在《侵占罪的保护法益为什么不包括返还请求权?——兼与柏浪涛教授商榷》一文中,笔者以返还原物请求权为例,认为侵占罪的保护法益不可能是返还请求权。文章列举了几点理由:
一、总体来看,先有侵害所有权的侵占行为,然后才有所有物返还请求权
二、具体来看,各种侵占方式都不可能侵害所有物返还请求权
1、作为方式的侵占与所有权返还请求权的关系。
2、不作为方式的侵占与所有权返还请求权的关系
经上一篇推文中S一语点醒(S的原话“A之前存在所有物返还请求权,因为B的行为导致该项权利丧失,权利从有到无,怎么没有侵害呢?”),发现柏浪涛所列举的“基于合同的返还请求权”“基于所有权的返还请求权”“基于不当得利的返还请求权”,还存在一个共同的逻辑错误:假如行为人在权利人请求之后归还了原物,也就是消灭了权利人的返还请求权,根据“返还请求权说”,岂不是更应当构成侵占罪(暂不考虑构成要件符合性的问题,仅从保护法益方面探讨)?
以不作为方式的侵占为例:
2、不作为方式的侵占与所有权返还请求权的关系
A将自己所有的相机租借给B使用,租用期间,所有权人A相对于有权占有人B,不具有返还请求权。租赁期满,租用人B从有权占有变为无权占有,此时所有权人A相对于无权占有人B产生原物返还请求权。经A要求,B拒不返还的,表征出其主观上不法占有之意图,成立侵占罪。B拒不返还的,侵害的也只是所有权的圆满性,对所有物返还请求权不产生任何影响。所有权人依旧可以向侵占人主张所有物返还请求权,或者向法院提起民事诉讼。就像债权请求权,债权人请求债务人履行债务而债务人拒不履行的,影响(侵害)的只是债权的实现,对债权请求权本身没有任何损害。
在该例中:(1)根据先前的分析,经甲请求,乙拒不归还相机的,对甲的返还请求权实质上不产生任何影响与妨碍,甲可继续向乙主张返还原物,或者向法院提起民事诉讼;(2)但是,经甲请求,乙积极归还相机从而致使其所有权恢复圆满状态或(合同、不当得利)债权得以实现的话,就会消灭甲的返还请求权。按照“侵占罪的保护法益是返还请求权说”,乙归还相机的行为直接消灭了甲的返还请求权,这是赤裸裸的侵权(剥夺他人权利)!影响或妨碍权利尚且构成犯罪,消灭权利就更应当认定为犯罪了。果真如此,岂不是滑天下之大稽?
柏浪涛在其论文中说,“重新认识侵占罪的保护法益,是牵一发而动全身的问题,要么实现认知升级,要么混淆视听。”很显然,他的“返还请求权说”属于后者。其文章对拒不退还嫖资的解释可谓“拙劣”;文首“汽车转借案”,租车人乙基于借用合同请求返还甲拒绝构成侵占罪,其后租赁公司基于所有权请求返还甲再拒绝又构成侵占罪,甲构成一个侵占还是两个侵占,是数罪并罚还是包括的一罪?而其将消费保管/寄托的场合也认定为侵占罪,则所有借钱不还型违约都可以入罪了。刑法的触须没那么长!