(1)分则中“财物”的解释论
我国刑法上的公私财物基本指财产,大体可谓刑法学者们的共识(见高铭暄、张明楷、周光权等学者教科书)。主要理由在于:
1.我国法上财物显然不限于有体物,否则处罚漏洞太大;
2.尽管我国不像日本设有针对财产性利益的第2款犯罪,但解释学上可以认为我国法上的财物就是日本法上的财物+财产性利益;(传统上认为盗窃罪例外,近年来盗窃财产性利益的观点才成为有影响力的学说)
3.刑法总则64条里完全混用财物与财产两个词,因此我国刑法上财物与财产可不必严格区分,例如受贿罪中收受财物就是收受财产的意思,更直白一点说,收受财物=财产状态的增加或改善;(64条条文:犯罪分子非法所得的一切财物……对被害人的合法财产,应当及时返还……没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。)
可以看到,理由1主要从反面说明了我国法上财物概念应大于狭义财物,然而该论证显然无法说服持“宁愿有处罚漏洞也不能破坏罪刑法定”观点的人。
理由3为我国的“大财物说”提供了文义上的理由,从而使得不采纳“狭义财物说”具有了文本基础。但该理由无法进一步说明,即使采纳“大财物说”,财产究竟指什么。
例如使用虚假的身份信息办理电话卡,欺骗营业厅办理电信业务,而后造成电信资费损失的,权威判例认为应当构成诈骗罪(《刑事审判参考》161号王庆诈骗案)。然而,表面上看,行为人没有骗取到任何财产,除非认为具有稳定金钱对价的电信服务在市场中就是被害人财产的一种表现形式,被害人提供了这种服务,就是处分了财产。
可见,从正面回答“财产包括什么”十分有必要。
理由2从正面回答了什么是财产,其基本思路是我国财物=财产=狭义财物+财产性利益。
然而,什么是财产性利益,却依然面目模糊。稍微阅读相关主题的论文,容易发现几乎每位学者笔下的“财产性利益”不仅定义不同(可类比为射击瞄准点不同),甚至其指涉角度都不同(可类比为射击方向不同)。
此外,直接照搬日本“财物+财产性利益”的理论,仅局部解释了“财物”,忽视了第五章其他罪名中使用了“款物”、“资金”等词,款物、资金和财物之间是什么关系?为何能统摄于“财产”这一概念之下?对此,理由2难以回答。
(2)原xian法及刑法92条中的“储蓄”
xian法第13条在2004年修改前的相关表述为:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。
需要注意的是,xian法上所有权不是民法物权的下位概念,并不能因此就直接认为民法上针对储蓄可设立物权。
在2004年以前xian法未修改之前,为确保xian法的最高效力,解释论上可坚持xian法上所有权这一概念,目前xian法条文已经修改了这一表述,是否还要坚持xian法上所有权这一概念,留待xian法专业学者来研究。
原xian法第13条的表述直接影响了97刑法的文本,97刑法第92条的表述为“公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”。
显然立法者认为收入、储蓄、房屋系个人所能掌控财产中的典型形式,对个人之生存与个体之发展具有重要意义。
xian法旧条文与刑法第92条至少为“储蓄为我国刑法中一种独立的财产形式”这一命题提供了文本依据。
在此基础上,要进一步充分发挥刑法上以生活资料、生产资料划分财产类型的意义,该分类显著与民法上将财产权利分为物权、债权、知识产权及其他权利的分类逻辑不同。
刑法首先考虑的是财产被侵犯后,主体的生活、生产会如何被影响,社会如何被危害,即刑法上更为关注的是财产对主体的社会意义,也只有在这一视角下,才能解释为何我国会在第五章规定破坏生产经营罪和拒不支付劳动报酬罪,而德日均没有在一般财产罪中规定这种罪名。
仅从保护所有权角度,无法解释在故意毁坏财物罪之外,还要设立破坏生产经营罪的合理性;仅从不履行债权这一民法视角,无法解释拒不支付劳动报酬罪的存在合理性。
沿着这一视角,即使民法上存款人仅对银行享有债权,刑法上也存在视储蓄为一种独立财物形式的余地,而作为独立财物形式的储蓄可直接成为取得的对象。(成为取得的对象未必就要成为占有的对象,我国历朝历代并未采用占有概念,难道就没有窃盗罪?或者窃盗罪在实践中适用得一塌糊涂?)
具体的解释学论证当然还有很多细致工作要做,但至少上述论述提供了破译我国“公私财物”密码的线索。
(3)分则文字解释中依然以构成要件要素为中心
从总则91、92条出发,重视财产对个人生活、发展的社会意义,和对单位、集体生产经营的社会意义,并不意味着在分则中解释具体罪名构成要件时,必须将公共财产(财物)和个人财产(财物)列为两种不同的构成要件要素,或者将第五章犯罪区分为针对公共财产的犯罪和对个人财产的犯罪。
回顾立法过程(见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》),的确有人持以上主张,但考虑最终通过的文本,以及近二十年来我国理论界对域外理论的吸收、借鉴与融合,还是应该认为,我国第五章犯罪在立法上以取得罪为中心,即侵占型、窃取型、强取型和骗取型(或改为巧取型更合适,见《一般财产罪体系》),并补充规定了毁弃罪。
(针对个别和整体财产之犯罪,乃学理上的分类,可类比于法人既有立法上的分类,也有学理上的分类)
对诸取得罪而言,财物既是条文中有待解释的核心文字概念,也是经刑法理论解释后的重要构成要件要素。具体而言,财物是取得罪构成要件行为所指向/作用的对象。
尽管个别刑法条文规定了公私财物,但从构成要件要素的角度而言,财物不分公私,或者说财物的公私属性对构成要件该当性的判断没有影响,即不会因为甲窃取了私人财物成立盗窃而乙窃取了公共财物就不成立盗窃。
侵占罪、职务侵占罪条文由于没有使用“公私财物”,本身就不存在公私是否为构成要件要素的问题,取而代之的是如何解释“他人财物”和“本单位财物”的问题。
公私二字仅仅暗示,不仅要结合民法规范去判断案件中相关人员所作用的对象是否属于财物,还要结合xian法与总则91、92条的精神,从社会意义的视角去判断各方行为所作用的对象能否被评价刑法条文所规定的“财物”。
例如,甲在银行开设了个人银行结算账户,该账户同时具有储蓄功能和结算功能,按照当前的生活情理,假设该账户中有1万元,这1万元所谓存款债权,就对甲本人的生存与发展意义而言,已经与甲本人口袋里有1万元几乎没有区别。账户中的1万元可以用于消费购物、清偿甲的债务、以汇款方式直接赠给第三人等,此时账户中的1万元就是“金钱”。既然是金钱,当然可以解释为财物,当然可以成为取得行为的对象。
例如,张三将李四个人账户中的存款秘密汇至自己账户中(张三事先得知了李四的相关个人信息、账户信息等,且整个过程没有受到生物信息对比核查),一般民众认为自己的钱是被偷了还是骗了?一般民众是否会把评价重点放在张三是秘密转账还是atm机取款?如果将这样的案情解释为张三偷了李四的钱,反而更符合一般人读到刑法文字时得出的感觉和结论,没有理由认为这样的解释违反了罪刑法定。
或许有人质疑,如果张三冒用李四的身份到柜台取钱呢,或者虽然使用手机,但利用技术手段骗过了银行的生物核查对比呢?笔者的回答是成立三角诈骗。但这已经涉及到诈骗罪构造的问题,以后有机会再撰写随想。
本文在这里想说明,单纯将“1万元存款”类比于“口袋里的1万元现金”缺乏对外说服力,论者自己内心认可这种类比,而反对者由于已经怀有其他前见,当然反对这种类比。反对者会说,存款与现金本就不同,怎能类比?因此真正值得回答的是,储蓄和现金为什么可以等同视之为财物?
这里头不是什么债权与动产之别,而是在刑法总则明文提到的生活资料这一层面上,二者均为个人排他管控之金钱。
其实一般物权法教科书都会提到,将现金视为动产,理论上存在不少问题。因此更加没有理由强调存款与现金是债权与动产之别,而忽视了两者都是金钱的一面。
按照笔者的个人看法,在挖掘出“收入”一词的含义后,拒不支付劳动报酬罪自身的合理性可以得到证成,并进一步将其解释盗窃类型犯罪,可归入取得罪(不是盗窃罪。正如日本的侵夺不动产罪是窃盗类型的犯罪,与普通窃盗罪规定在一章)。如果以上工作能够成立,在案例库具有指导司法实践功能的现实语境下(笔者本人其实并不赞同将案例库主要功能定位为裁判统一),二维码案竟然构成盗窃的结论,也看到了一丝具有合理性的希望。