上一篇推文,有读者留言评论,“什么叫归还相机消灭了返还请求权构成犯罪?归还相机导致权利人的权利得以实现,是实现权利的行为,这与破坏权利的消灭是同一个概念吗?这种诡辩好没水平”
笔者并非刑法专家或工作者,“水平如何”并非重要事项;至于“诡辩”,该篇推文的内容本就是借他人观点顺势推演罢了。因此,只是简短回复道:
诡辩与否,先理清楚什么权利得以实现?是返还请求权得以实现,还是债权得以实现或者所有权恢复圆满?
不过,我们也不妨学习学习所谓的高水平文章。笔者在上一篇推文中称柏浪涛《侵占罪的保护法益是返还请求权》对拒不退还嫖资案的解释可谓“拙劣”,今天再来学学他对“找错钱案”的两段论述:
财物的原所有权人基于有瑕疵的意思而做出物权行为,若不符合撤销事由的要求,则无法撤销已做出的物权行为。例如(找错钱案),乙给甲找钱时,不慎多找了五千元现金。甲到家后发现多收了五千元。次日,乙向甲索要,甲拒不返还。基于以下两点理由,乙丧失了五千元的所有权,甲享有所有权:一是我国民法学界多数观点主张,对货币适用“占有即所有”的规则;[31]二是这种情形属于添附中的混合,亦即这五千元现金与甲原有的现金无法分辨。并且,由于混合缘由,基于识别成本考量,乙即使有重大误解,也不能撤销其物权行为,亦即不能恢复其对五千元货币的所有权。甲构成不当得利,乙只能基于不当得利之债享有返还请求权,而不能基于所有权享有返还请求权。甲拒不返还行为侵犯了乙的返还请求权,构成侵占罪。若依据所有权说,则甲不构成侵占罪。这显然令人难以接受。
比较棘手的是基于不当得利的返还请求权。例如,在前文找错钱案中,行为人基于不当得利取得财物的所有权后,拒不返还多得的现金,侵犯的是原所有权人基于不当得利之债的返还请求权,构成侵占罪。在解释学上,这种侵占罪的行为对象“因不当得利而取得的财物”无法被解释为“他人的遗忘物”,但可以被解释为“代为保管的他人财物”。第一,其中的“代为保管”虽然主要是指基于合同而保管财物,但也包括基于不当得利而保管财物。这种解释属于扩张解释,而非类推解释。这是因为,“‘代为保管’只是明确了行为人所处的保管地位,并未对行为人获得这一保管地位的来源作出任何限定。以往人们总是倾向于将‘代为保管’解释为‘受托代理他人实施保管’,因而自然会将‘代为保管的他人财物’等同于委托物。但是,‘代为’的通常含义是‘代替别人做(某事)’,因此我们完全可以将‘代为保管’理解为‘代替他人实施保管’。”[48]第二,其中的“他人财物”虽然主要是指他人所有的财物,但也包括“他人享有返还请求权的财物”。这种解释没有超出语义可能的射程范围,属于扩张解释。这是因为,“他人财物”一词表明他人对财物享有某种民法权利,这种权利既包括所有权(他人所有的财物),也包括占有权(他人占有的财物),还包括返还请求权(他人享有返还请求权的财物)。由于这些解释属于扩张解释,而非类推解释,因此不违反罪刑法定原则。概言之,财产罪的保护法益应相对从属于民法的保护法益。[49]基于此,侵占罪的保护法益应放至民法视野加以检视,由此实现保护法益及构成要件的认知升级。
这种解释,水平够不够高?前一段,先把错找零钱作为一种物权行为(被害人对多找那部分钱款有无认识值得商榷;交付是否为法律行为也不无疑问),然后根据“货币占有即所有”与“混合的一方丧失所有权”的原则(这两个原则都值得进一步探讨,比如动产混合后是一方丧失所有权还是双方对混合物为按份共有?),认为行为人已经取得多找款项的所有权。后一段,行为人已经取得多找部分钱款的所有权,并且占有该钱款,此时要将自己占有并所有之物解释为“代为保管的他人财物”,的确非笔者之类的一般人能够做到,称第一人也不为过。这段解释的法学水平,怕有三四楼那么高吧。