不假思索地引入“准占有”概念，有损刑法学的严谨

财富 2024-10-09 09:50 重庆

以下内容，摘录于李会彬《法秩序统一视角下的刑民占有关系界定》一文（原文载于《中外法学》2024年第5期，网络版“中外法学编辑部”公众号2024年10月2日推送）。从中我们或可发现，我国刑法学对“准占有”这一概念存在怎样的误解。

李文引用台湾地区与日本民法的条文来说明“准占有”这一概念。台湾地区规定的是“财产权不因物之占有而成立者行使其财产权之人为准占有人”，日本规定的是“以为自己的意思行使财产权”，即准占有是行使权利、主张权利的动态过程，而非对权利占有的静止状态。所谓“学理和立法上将此种对于某种权利的占有称为准占有”“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有”，完全就是一种误读，硬生生将“行使权利”偷换为“占有权利”。作者文中所列举的“不可挂失的无记名证券、无记名的车船票、电影票、电话充值卡等”，我国司法实践早就将这种票据解释为“财物”（即有价支付凭证或有价票证）；其权利因物（债权凭证）之占有方成立，何来“不因物之占有而成立者行使其财产权”的“准占有”可言？刑法学又何需引入“准占有”之后，才能将其纳入盗窃罪的对象范围？

有实体物时（权利凭证），直接使用“占有”即可，何需引入“准占有”这一概念？无实体物时，比如“对于偷逃高速费、餐饮费、住宿费等行为”，引入“准占有”也无济于事！民法上的债权准占有制度是为了保护债务人的合理信赖利益，其意义与表见受领较为相似（许多民法学者因此主张以表见受领取代债权准占有人制度，也足见债权准占有人制度本身在民法学存在较大争议），即债务人对具有权利外观的债权人所为的给付，主观上善意无过失的，该给付具有清偿的法律效果。“准占有”并无“对债权也可占有”之意，刑法学连其基本含义和意义都未搞懂，就不假思索地试图“引入”，有损刑法学的“严谨”。

1.准占有

如所周知，占有的对象只能财物，权利难以称之为占有。因此，当某人对于某种权利具有事实上的管领力时，不属于占有的范畴。但是，由于这种对权利的事实上的管领力与对物的事实管领力没有本质的区别，因此，许多国家的法律也给予保护，学理和立法上将此种对于某种权利的占有称为“准占有，即准用关于占有的规定。如我国台湾地区“民法”第966条规定，财产权不因物之占有而成立者行使其财产权之人为准占有人。本章关于占有之规定于前项准占有准用之。《日本民法典》第204条规定，本章规定准用于以为自己的意思行使财产权的情形。此种以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。由于债权不是具体的财物，而是针对特定人的权利，不能形成对人其物理上的支配，因此，一般将准占有归类于完全观念化的占有。虽然准占有并未写入我国《民法典》，近年来也有学者对我国引入准占有概念提出质疑，但我国学界的主流观点仍然是倾向于承认准占有的，如近几年我国出版的主要民法教科书，均将准占有作为占有的重要类型之一进行了较为详细的讨论。而且，基于民法任意性法规的性质以及开放性的特点，尽管准占有制度未予法定化，近年来出现的相关案例中仍不乏运用准占有的相关理论来作为断案的依据，如最高人民法院于2021年11月发布的第169号指导案例《徐某诉某银行股份有限公司某支行银行卡纠纷案》中，主审法官就运用了准占有的相关概念，来确定银行卡盗刷后的民事责任问题。因此，无论在理论上还是在司法实践中，准占有都已出现在我国民法中并占据了一定的地位。而本文作为专门探讨刑民占有关系的论文，有必要就刑法能否引入准占有的问题展开讨论。

传统债权与物权区分的重要标准之一在于债权具有相对性，物权具有绝对性。前者决定了债权仅对特定人发生法律效力，不能随意转让，承认其可以被占有不具有对世的公示、公信意义，也不能赋予其随意流通的经济价值，因此，传统观点认为债权不能被占有。后者决定了物权可以对所有人发生法律效力，可以随意转让，这使其在社会流通中的经济价值得以充分展现，因此，承认物可以被占有具有对世的公示、公信意义，有利于保障其在社会中的流通价值。但是，随着时代的发展，部分债权由相对性向着绝对性的方向转变，它们不再限于特定的债权人与债务人之间，也可以具有一定的对世性。于是，部分特殊债开始具有了物权化的某些特征，即虽然是纯粹的债权契约，却在一定程度上实现着对物的支配关系。而在比较法上，也确实将这些法律关系统称为“基于债权关系之支配权”，并作为债物权化的重要形态。例如，不可挂失的无记名证券、无记名的车船票、电影票、电话充值卡等，虽然仅仅是一种债权凭证，本身并不具有经济价值，但任何民事主体获得它们，不仅可以随意转让，还可以即时实现其经济价值。这说明其同样具有与对物的占有类似的公示、公信意义。倘若不给予这些特殊债权以普通财物一样的占有保护，不仅转让的行为无效，债务人对于特定债权人之外的他人的兑付行为也将无效，这将严重阻碍社会经济的发展。因此，民法开始针对这些特殊债权建立了准占有制度，并以占有的相关规则来调整由其产生的社会关系。本文认为，刑法可以承认准占有并用于犯罪的认定：

首先，从刑民占有保护的一致性来看，刑法承认准占有，只是对民法中的准占有提供了进一步刑法上的保护，不会破坏刑民占有保护的一致性，造成刑民占有保护的混乱无序甚至是实质性冲突的后果。

其次，从刑民占有保护的协调性要求来看，刑法如果否认准占有，会使刑民占有内涵严重脱节，阻断刑法适时介入，造成处罚漏洞。债权准占有制度的最大特点在于，它将人对物之外的一些特殊权利所形成的事实支配关系，准用占有的相关规则。如果刑法承认准占有，就可以为财产性利益的占有及其转移问题提供解决方案，从而使很多在民法上构成严重侵权，已不能为民法所保护的行为，合理地纳入刑法的处罚范围，弥补保护漏洞。一般认为，财产性利益是指“除财物以外的、无形的、具有经济价值的利益”。但对于如何界定财产性利益，学界存在着较大争议。而近年来，学者们越来越趋向于将财产性利益解释为某种债。如对于盗接通信线路、复制他人电信号码等非法获取电信服务的财产性利益的行为，有学者将其细化为一种债，即行为人在使合法用户承担了债务的同时，还使自己逃避了因使用电信服务而应承担的债务。对于虚拟财产的侵犯，有学者认为它本质上是网络公司与用户之间的债权债务关系，即针对互联网服务的一种债权。也正是因为如此，有学者明确提出，如果将刑法中的财物与民法中的物相衔接，那么，财产性利益应与民法中的债相衔接，即它本质上是一种债。虽然这一提法可能过于绝对，但不可否认的是，绝大多数财产性利益都可以表现为债的一种形式。但是，按照传统观点，债权既不能被占有，也不能转移占有，那么，某些以财产性利益（特殊债权）为犯罪对象又具有严重社会危害性的行为，就难以认定为刑法上的犯罪。如私自转移他人银行账号、微信账号、支付宝账号中钱款的行为，以及偷换他人微信、或者支付宝收款码的行为，将很难认定构成盗窃罪。因为，私自转移他人的这些账号中的钱款的行为仅仅是转移了债权，并没有实际转移金钱的占有，金钱依然为银行等金融机构占有，既然不存在财产的转移占有的行为，当然不能构成盗窃罪。对此，刑法如果引入准占有，就可以为上述难题提供解决方案。即对于一些特殊债权，准用占有的相关规则，占有了债权凭证，即视为占有了财产，转移了债权凭证，即视为转移了财产。按照这一原理，上述私自转移他人银行账号、微信账号、支付宝账号中钱款的行为，以及偷换微信、或者支付宝收款码的行为，由于转移了债权凭证，也就代表支配了其背后所代表的财产，根据准占有的原理，就可以视为转移了占有，从而认定这些行为构成盗窃罪。除此以外，对于偷逃高速费、餐饮费、住宿费等行为，则不能认定构成盗窃罪。因为，上述行为并不存在基于占有或转移债权凭证而实际支配其背后所代表的财产的关系，因此，不符合准占有的特征，将上述行为认定为诈骗罪可能更为合适。综上可见，刑法承认准占有，可以解决传统刑法理论因不承认对于权利的占有，所导致的对涉及到财产性利益的大部分犯罪的认定难题，这有利于弥补处罚漏洞，符合刑民占有保护协调性的要求。

最后，从刑民占有的规范目的来看，准占有与刑法规定的有关占有的犯罪的规范目的相一致，符合刑法的特殊规范目的要求。如前所述，刑法规定的有关侵犯占有的犯罪主要目的是为了保护占有的静态安全，即任何人不得以私力改变占有现状。而从准占有的特点来看，它已经具备了与物的占有相近似的特性，即获得了这些特殊债权准占有，也就基本获得了对于这些特殊债权背后所代表的财物的支配，即当财产性利益所依附的相关凭证发生转移时，在法律规则的调节下，财产性利益本身也就随之发生转移。因此，私力改变了特殊债权的占有现状，也就基本上改变了债权背后所代表的财物的支配现状，实际上等同于侵犯了占有的静态安全，这与刑法规定的有关占有的犯罪主要保护占有的静态安全的目的相同。

独孤郁的思与酒

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