“盗窃债权说”是当今我国刑法学上的显学,获得一大批影响甚广的学者之青睐与强力主张,也得到法考命题组与司法实践的采纳。然而,“盗窃债权说”存在一个致命的误解:既然欺骗致使他人“债权难以实现”成立诈骗罪,那么,因逃跑致使他人“债权难以实现”的,就理当构成盗窃罪。比如,无钱食宿、乘坐出租车之后,使用欺骗方法(如“未带钱、次日给付”)致使店家、司机放弃当场行使债权从而导致其债权难以实现的,可构成诈骗罪;各种“盗窃债权说”因此主张,无钱食宿、乘坐出租车之后逃离现场而致店家、司机债权难以实现的,理所当然成立盗窃罪。这种观点,是对盗窃罪与诈骗罪在行为方式上的致命误解。只是这种误解,已成为国内刑法学自上而下、从理论到实务、从老师到学生普遍认同的“理念或信念”。
在“盗窃债权说”看来,诈骗“致使债权难以实现”可成立犯罪,盗窃“致使债权难以实现”自然也构成犯罪(既遂)。殊不知,作为具体财物罪(所有权犯罪)的盗窃、抢夺、普通抢劫(或称夺取型抢劫),“转移占有”是其唯一的行为方式;而作为整体财产罪的诈骗、敲诈勒索、交付型抢劫,“转移占有”只是“处分财产”的方式之一。交付型财产罪中有“被害人处分财产”这一要件,而所谓处分,被定义为“基于事实上的自决(有自然意思即可)而直接导致财产减少的作为、容忍或不作为”。以诈骗罪为例,分为财物诈骗与利益诈骗两种:财物诈骗中的处分方式为“转移占有”;利益诈骗中的处分包括法律上的免除债务与事实上的未行使债权,以及未认识到债权的存在而让行为人离开等等。因此,夺取型具体财物罪的主观要件为“不法所有意图”或“非法占有目的”,而交付型的整体财产罪的主观要件为“不法获利意图”。也就是说,诈骗罪“获利”即可,盗窃罪却须“取得”(转移占有)。因此,诈骗、敲诈勒索、交付型抢劫的成立有“致使债权难以实现”而自己因此获利就足够了;然而对于盗窃、抢夺、夺取型抢劫而言,获利并非其行为方式,须“转移占有”方成立犯罪(既遂)。
又如,行为人乘坐出租车到达目的地,司机讨要车费时被其一把掐住脖子并加以威胁,司机只能任由其离开。司机放弃行使债权、容忍行为人离开,对于交付型的利益抢劫或敲诈勒索之“处分”“获利”即为已足,却无认定为以转移占有为要件的夺取型抢劫罪的余地。
再如,抢劫欠条并强迫债权人写下收条“免除债务”的,对于交付型利益抢劫“处分”“获利”即为足够;然而仅盗窃或抢劫欠条本身,对于夺取型的盗窃、抢劫而言,“获利”并非其行为方式,未转移占有就无成立犯罪(既遂)的余地。
盗窃罪与诈骗罪在行为方式上的这种差异,国内刑法学几乎无人重视甚至稍加提及,这也是“盗窃债权说”得以泛滥开来的一大背景。就像笔者在论述掩饰隐瞒犯罪时指出,“行为人主观上除“明知是犯罪所得”外,还应具有“为上游犯罪掩饰隐瞒”的意思或目的”,此点刑法学上亦无人提及,却不能否定它的存在(参见:掩饰隐瞒罪,行为人主观上除“明知是犯罪所得”外,还应具有“为上游犯罪掩饰隐瞒”的意思)。所谓“智者千虑,必有一失;愚者千虑,必有一得”,无人提及之处,或系大咖名家们的百密一疏。当然,忽略此种差异也可能是“盗窃债权说”故意为之,通过否认“转移占有”系夺取型财产罪唯一的行为方式、肯定逃跑“致使债权难以实现”而获利亦构成盗窃,从而将盗窃、抢夺罪改造为获利型犯罪。
A:
“以非法占有为目的”中的“占有”是什么意思?跟你说的“移转占有”中的“占有”区别在哪里?
N:
盗窃罪客观要件中的窃取行为(一般说的移转占有),与主观要件中的非法占有目的并无直接关系,完全是两回事。这就是一个因为语言问题引起的概念混乱。
A:
所以我先问你“以非法占有为目的”中的“占有”是什么意思,与“移转占有”中的“占有”区别在哪里;任何行为都是主观见诸客观的过程,不通过客观上“移转占有”,如何实现主观上“非法占有”之目的?刑法不是历来强调要“主客观一致”么?怎么到你这里又变成语言问题引起的概念混乱了?
N:
所谓“非法占有目的”,只是一个约定俗成的说法,本质上是获利而非占有
我:
诈骗罪才是非法获利意图。盗窃罪只有不法所有意图或者非法占有目的,没有非法获利这种说法
N:
所以是概念之争嘛,车浩教授在文章里甚至直接用了侵占目的/所有目的,但光哥的意思似乎是想要拿”非法占有目的是盗窃罪必备要件”来论证“盗窃罪的客体必须是可占有之物”,我的意思是这个路径走不通,因为两者不是同一概念。
我:
其实也是相通的。主观上非法占有目的或不法所有意图,与客观上的转移占有行为是对应的;诈骗罪的客观行为无需转移占有,获利即可,主观上对应的就是非法获利意图。各种逃费行为“致使债权无法实现”只是“获利”,有认定为诈骗罪的余地;未转移占有,就不构成盗窃、抢夺罪
台湾学者蔡圣伟有一篇专题性论文《所有权犯罪与侵害整体财产之犯罪》,可惜未能找到。转载几段古承宗教授的论述,尤其一张“规范逻辑比较图”,认真玩味的话,也可领会盗窃罪与诈骗罪之间在行为方式上的此种差异:
另外,考慮到竊盜罪與詐欺罪分屬所有權犯罪與整體財產犯罪的核心類型,本書明顯花費較多的篇幅說明這兩者犯罪,希望完整勾勒出财產犯罪的基本輪廓。舉例來說,竊盜罪的規範目的在於保護所有權法益,犯罪本質為所謂的「他損犯罪」及「持有移轉之罪」,而這樣的犯罪特徵同樣出現在強盜罪,只不過強盜罪是以行為人透過強制手段壓制他人之意思自由,進而利用此種強制情境變更物之持有關係.不同於此,詐欺罪的保護法益乃是整體財產,犯罪本質兼具「自損犯罪」與「財產總值減少」等特徴。所以,同樣作為整體財產犯罪的恐嚇取財罪,盡管與強盜罪相類似,不法行為皆有涉及強制意義的手段,但在解釋上仍有必要從自損犯罪與財產減少等觀點切入。
竊盜罪與詐欺罪分別為所有權犯罪與整體財產犯罪的典型代表。又詐欺罪被定位在自損犯罪與侵害整體財產之罪,竊盜罪則是他損犯罪與侵害所有權之罪。另一方面,竊取乃是行為人未經持有人同意而移轉物的持有,詐欺則是行為人施用詐術使他人陷於錯誤,進而同意處分自己或第三人之財產。儘管在詐欺罪亦有可能發生被害人移轉物之持有的情形,卻不是由行為人單方介人他人對物的持有關係,而是由被害人同意變更持有地位,亦即财產處分.
除此之外,物之持有移轉在竊盜罪為既遂的時點,在詐欺罪只是作為財產處分的態樣之一,在移轉持有後,仍有必要進一步判斷被害人之整體財產是否受有損害,以此確定既遂與否。簡單地說,財產損害得以視為個人之處分行為的一種外在形式表現。所以,我們亦可確認,竊盜罪與詐欺罪之間屬於互斥的法適用關係,而不是法條競合的關係。應注意的是,竊盜罪與詐欺罪皆訂有所有意圖的主觀要件,雖然立法者使用同一用語,但是前者的所有意圖其實是指「取得意思」,後者的所有意圖則是「獲利意思」。