D：
商品交易场合确实很有意思，不仅审判人员认为没付钱就不取得占有，连张明楷都这么觉得。没有诉诸权威的意思，只是想说，一手交钱一手交货，没付钱就主张取得占有，一般人确实难以接受。（油可能比较特殊，既是种类物，也放入了油箱这一物理性的排他空间）
（三）占有的归属
占有归属所讨论的是谁占有的问题，即在被告人与被害人之间究竟谁占有。
我春节期间在日本，早晨去商店买口罩时要在店外排队。有两个店的做法让我想到了刑法上的占有。一个商店的做法是，商店开门后，店员在入门处给每个人发一盒口罩，顾客拿到口罩后在店内排队付款；另一个商店的做法是，商店在开门前，就将口罩发给排队的人，也是每人一盒，等到商店开门后，顾客才进入店内付款。那么，顾客拿到口罩后，是顾客占有了口罩呢？还是仍然由商店管理者或者店员占有呢？凡是在类似这样的场合，你们要从不同的角度去设想和判断。比如，如果就是顾客占有，那么，顾客没有付款就走了，就只构成侵占，这显然不合适。更为不合适的是，如果说是顾客占有了，那么，商店违反顾客的意志，将口罩收回的，反而构成犯罪了。显然，只要认为商店违反顾客意志将口罩收回的不构成犯罪，就只能认定为商店管理者或者店员占有着口罩。至于第三者从顾客手中夺走口罩的，当然构成盗窃罪。
你们一定要知道，共同占有的时候，任何一方将财物据为己有都构成盗窃。在国外，很清楚的是，当夫妻双方共同占有财物时，其中一方将该财物变卖据为己有的，就构成盗窃，只不过亲属间的盗窃在处罚上有特别规定。我听说某大学的刑法老师在课堂上举了一个例子：一个宿舍的甲、乙两位同学共同出资购买了一双皮鞋，周一、周三、周五甲同学穿，周二、周四、同六由乙同学穿，星期天让皮鞋休息。这位老师说：如果在甲穿的时候，甲把皮鞋变卖给他人，甲就是侵占，如果是乙卖了乙就是盗窃…
我：
这是《侵犯人身罪与侵犯财产罪》的内容吗？
“口罩案”，他举的是在日本，情况可能大为不同：日本民法上的占有是一种权利，物权变动模式采用意思主义。如果发生在我国境内，将顾客未付钱就拿走口罩认定为侵占罪怎么就“显然不合适”了？他没说出任何理由。而且，店员如何违背顾客意志收回口罩？硬抢还是秘密偷回？
至于皮鞋案，林宗茂《刑法综览》认定为侵占，刘明祥也认可侵占说。此时，甲乙二人是共同所有，但并非共同占有，而是由穿鞋之人单独占有。
D：
是这本书。请问一下，在中国，如果法官在民法上持物权行为无因说是否可能导致这样买口罩的案件成立盗窃呢？比如他主张没有物权行为合意，商家就是单纯把口罩放在顾客手上，目的是疫情时期提高交易效率，避免人群扎堆，尚没有转移所有权的意思
我：
采物权行为无因性可能连侵占罪都不构成，仅属于违约，因为所有权、占有已经移转，即便商家撤销或解除合同，所有权也不会自动回复。顾客已经取得所有权，不可能针对自己所有并占有之物成立侵占罪，其悄然离去行为仅属于未履行债务的民事违约
D：
我的前提是商家没有转移所有权的意思，仅是疫情期间避免店内人群拥挤而把口罩提前交到顾客手上。如果采债权形式主义，你可以说买卖合意已达成，交付是事实行为，因此物权发生变动
我：
采物权形式主义，买卖合意有了，物权行为（合意）很多学者认为就是交付与受领，即将交付作为法律行为而非事实行为。
债权形式主义与物权形式主义的区分，很多时候就是将交付作为事实行为还是法律行为
D：
对物权形式主义也有几种不同的理解，例如在刘家安《民法物权》中，他认为，物权形式主义是指物权因法律行为而变动时，除债权合同外，须另有物权变动的合意，并以不动产登记或者动产交付为其法定形式（生效要件）的立法主义。
可见如果持这种立场，显然转移所有权的合意是独立于交付这一外部行为的，不能从交付这一外部行为推导出商家与顾客达成了转移所有权合意。
我个人总觉得，刑法评价的重心不应该放在这些问题上，刑法上占有的判断是服从刑法目的的，只不过是因为各种历史上偶然的理论继受，才导致当前与民法上占有纠缠不清的现状。
我：
我没记错的话，刘家安的观点，是将交付作为法律行为。相应的，受领也是一种法律行为。法律行为即意思表示，有交付与受领的意思，物权合意就已经形成，无需在交付、受领之外再去寻求物权合意。
刑法如果根据自己的目的判断占有归属，可能就会出现民法上占有、所有权已经转移，刑法上依旧认为属于转移占有他人之物的盗窃行为，法秩序统一原则势必遭受冲击
D：
刑法上占有进行独立判断，如果得出的结论是，虽然张三合法获得了某物的物权与占有，但刑法上要认定为犯罪，这当然是不妥当的，这时候才说法秩序统一原理被破坏了。然而，“只要刑法上独立判断就必然得出不妥当结论”，这个命题是不成立的。
即使这种思路成立，那与“哪个民法”保持一致，不同学者对交付持不一样的见解，如刚才案例中商家将口罩放入顾客手中这一自然事实而言，该事实带来何种民法效果？恐怕也有不一样的见解。
我：
我说的是“可能”而非“必然”冲击法秩序统一原则。
的确，张明楷的“口罩案”与柏浪涛的“盗窃奶茶案”（甲在街边的奶茶店购买奶茶，站在柜台里的店员将奶茶递给甲，指示甲扫码付款。甲拿着奶茶拔腿就跑。店员摇头叹气，没有追赶。暂不考虑数额大小，甲构成盗窃罪），占有是否转移，在民法上也会存在较大争议。除根据“（1）交付的三要件”（让与人对占有的放弃；受让人对占有的取得；受让人取得占有是由让与人意愿的促成）进行判断外，民法上还会结合两个规则反推占有是否转移：
（2）“使用以占有为前提”规则。除暂时使用他人可反复使用之物外（比如在饭店或朋友家吃饭使用其碗筷，在宾馆住宿使用宾馆睡衣等），在通常的交易过程中，使用或消费以取得占有为前提。比如在饭店点餐吃饭，当服务员将饭菜端上桌，顾客可以动筷享用时就已经取得饭菜的占有。又如，在大型超市货架上拿到饮料或者饼干，我们通常不得径直打开享用，因为此时尚未取得占有；而在熟悉的小卖部或者货摊上，我们拿到一瓶饮料或者一包香烟，即便尚未付钱，也可打开喝（吸）上几口，此时占有已经转移。根据日常交易习惯，在“口罩案”与“奶茶案”中，当店员将一包口罩或一杯奶茶递到顾客手上时，顾客虽未付款，能否打开口罩取出一个戴上或者插入吸管饮用奶茶？如果可以，则占有已经移转；如果不可以，则占有尚未移转。
（3）风险承担规则。《民法典》第六百零四条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定除外。”在“口罩案”与“奶茶案”中，当店员将一包口罩或一杯奶茶递给顾客后，因不可抗力致使顾客手中的口罩或奶茶毁损、灭失的，该风险应由谁承担？倘若认为顾客尚未取得占有，店家就应当另外提供一包口罩或一杯奶茶；倘若认为顾客已经取得占有，则应当由顾客承受该损失并支付价款给店家。你觉得由谁承担风险更为公平合理？
综合交付的要件、使用以占有为前提、风险承担三个方面的因素，我觉得“口罩案”与“奶茶案”中顾客已经取得占有及所有权，其未付钱而悄然离开充其量认定为侵占罪。
