D:
根本上的分歧就在于,是否坚持以德日财产罪的体系和理论来理解和解释我国刑法。坚持者以正统自诩,认为中国各种实务都偏离所谓正统理论,歪门邪道,连入选案例库的案例也要嘲笑。所谓只有立法不能嘲笑,司法解释、权威案例皆可嘲笑,不过是反对实务结论的一种借口。中国刑法的实际适用,是立法、解释、重要案例(如指导性案例和入库案例)合为一体的,妥当的本国刑法理论必然是将以上几方面都解释得融洽和正义。如果不顾实践权威判例,这和张明楷老师枉顾实践,一直主张公开盗窃和信用卡诈骗区分对人/机器有什么分别,都是理论上的自娱自乐和自说自话。连马工程教材都与时俱进,认为盗窃的行为方式有三类了,真不知道坚持盗窃只有一种固定的行为模式,即转移占有,除了理论上的优美简洁,还有什么优势?
我:
对了,你上次说马工程刑法教材中的盗窃罪有三种行为方式,能否告知一下是哪三种?或者拍张照片传一下?没有别的意思,纯属想了解一下发展动态
D:
以上为马工程教材相关论述,按照你的观点,3类行为方式均可以用“转移占有”来统一解释。而我一直持“多行为方式”的观点,认为该观点具有开放性,有利于解释日益扩大的盗窃罪处罚司法实践。马工程似乎是我俩观点的折中,并未采“转移占有”的统一模式,也未明确认可利益盗窃。
我:
谢谢
的确,按照我的理解,书中的三种方式都可以统一用“转移占有”来解释,并未在此之外创设出新的行为类型。我在评论柏浪涛《非法充值》一文时将转移占有分为第264条的“通常方式”、第265条的“直接消耗”方式、司法解释规定的“创建并使用”方式三种类型,完全可以将马工程的三种方式包括其中
根据这三种方式,权利也难以成为盗窃行为的对象。而且,我文中列举的第三种方式(即司法解释规定的“创建并使用”),也是马工程的三种方式难以包括的。
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摘录《柏浪涛新作《非法充值与盗窃债权》:为了论证“盗窃债权说”,不惜将财产罪的保护法益、盗窃罪的构成要件撕个稀碎》文中的一节:
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三、转移占有的类型:并非只有“通常的转移”一种方式
柏教授在自认为论证了“逃费行为构成盗窃罪”之后,从这一结论出发,又反推出如下结论:这表明,侵犯基于债权的经济利益,要成立盗窃罪,不要求具备“转移占有”要件;“转移占有”只是盗窃罪的行为类型之一,不是唯一的行为类型。侵害债权的正常行使,并不需要转移占有。得出“盗窃罪的构成要件行为不要求转移占有”这一结论的理论根据,则是刑法第265条的规定与偷电、盗打电话、盗用网络信号等相关盗窃行为。笔者认为,柏教授对偷电、盗接通信线路并使用等盗窃行为中不存在“转移占有”的论断,是对“转移占有”的误解。
根据我国刑法与司法解释的相关规定,盗窃罪构成要件中的“转移占有”,存在以下三种类型:
1、刑法第264条规定的通常方式:被害人(占有)→行为人或第三人(占有)。这种方式较为常见,即盗窃罪的构成要件“侵入→打破→取得”,可不必阐述。
2、刑法第265条规定的“直接消耗”方式:被害人(占有)→。比如,行为人侵入某烟酒店,在店内直接打开几瓶昂贵茅台酒一饮而尽。表面上看,行为人并未将茅台酒从烟酒店(老板占有)转移为自己占有,不符合通常的“侵入-打破-取得”的转移占有模式。实质上,行为人是直接将对方财物消耗(费)掉。柏文也承认,“盗打电话案”实质上是将“两步”并作“一步”,即行为人先将他人财物转移为自己占有,再予以消耗(消费)。照此说来,此过程并不缺少“转移占有”的要素(根据“法律一瞬间”或“逻辑一秒钟”,此处的转移占有也很容易解释)。然而,柏教授却由此得出盗打电话、偷电等“盗窃罪的构成要件行为不要求转移占有要件”的结论来,真让人觉得匪夷所思!同理,盗接他人用电线路而使用、盗接他人通信线路而使用,都是将他人占有的电能资源、电信资源直接消耗掉,原本就是“转移占有”的一种方式。
3、司法解释规定的“创建并使用”方式:→行为人或第三人(占有)。《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定,“将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,依照《刑法》第264条的规定,以盗窃罪处罚。”这一规定为盗窃罪的“转移占有”提供了第三种方式,即被害人原先并不具有某物,行为人直接为自己创建某物并加以使用。柏教授认为,非法充值的“资金”属于单纯的债权,因为只有债权这种请求权才能从无到有“凭空产生”。这种认识有失偏颇。不只是债权,物权甚至物本身,也可从无到有“凭空产生”,比如在某人的所有物上创设用益物权、担保物权(创设物权),生产产品、建造房屋(创造物)等等。在一些涉及物权类凭证的交易中,这种“创建某物”的方式较为常见。比如,去电影院买票,付钱、电影院通过机器打印出电影票;去银行存款,付钱、银行在存款人账户记入数字货币等等。
略举一例加以说明。行为人前往某售票点购买火车票,见店内无人而售票电脑却处于开机状态,行为人便自行在电脑售票系统输入车次并将车票打印出来,随后拿着车票悄然离开。该案显然属于盗窃,行为对象是火车票。然而,在行为人盗窃之时,售票点并未占有车票,行为人擅自“创设”车票并占有、使用的行为,同样符合盗窃罪的构成要件。电子时代可以“生成”各种数据,这种“转移占有” 的方式将越来越普遍。侵入银行系统为自己存款账户创建数据货币、侵入商场系统为购物卡非法充值等案件,社会中也时有发生。
柏文以自己的理解,认为不符合转移占有的通常方式却能构成盗窃罪,表明盗窃罪的构成要件并不要求“转移占有”。此论断实为“想当然耳”。
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