按:转载一篇周铭川关于存款犯罪的论文,与A君简单探讨之后,再读一遍论文第三部分,发现其观点的问题所在:货币实物载体与其体现价值的所有权,二者不可须臾离也!取得载体所有权即取得价值所有权,失去载体所有权即丧失价值所有权。周铭川的分离理论违背基本法理。
文章链接:周铭川:涉存款犯罪定性规则研究
我:
周铭川“价值所有权说”面临的问题或许有:一物(现金)之上存在载体与价值两个所有权;不使用占有与转移占有意味着需要重新建构盗窃罪、侵占罪的构成要件;存款(比如存款单方式)或借款未必有记账记录,银行或借款人拒不归还本金的(变占有为所有)构成侵占罪,与基本法理相违
A:
文章观点确实不太关注有体物,占有,转移占有相关内涵。或者说推出的这个模型结合第四部分案例应用比较好理解,尤其是牵涉银行的相关关系。只是撇开上述内涵重构盗窃和侵占核心要件确实也说不通。
这两个案例,套用他那个价值所有权理论,应该都是盗窃了吧
这个理论,感觉和你那个“账户管理人占有说”确实很像,比较好理解,自带穿透功能。
关于第一个案例,掌握U盾,银行卡密码,卡号不能认为占有了卡内资金,实际占有人应该是授权使用银行卡的公司,不能认定为职务侵占罪。
我:
周铭川这篇论文得出的结论跟我的观点完全一样,我读到时也感觉眼前一亮。尤其是这段中的“无论何某在何时产生非法占有卡内资金意图,都只构成盗窃罪”:
但是,其“价值所有权说”是否行得通,我还是持怀疑态度(肯定其认定结果,否定其立论基础)。
现金与有价证券之上含有两种权利,一是对载体的所有权,一是载体所记载之权利(可能为物权,比如仓单,现金的话称“价值所有权”也未尝不可;也可能为债权,比如购物券)。但是,这两种权利通常是不能分离的,取得载体所有权就取得其记载的权利,失去载体所有权就失去所记载之权利。货币的“占有即所有”规则可以探讨,取得货币载体的占有未必就取得其所有权,但载体所有权与价值所有权之间绝不可分,此即谢怀栻所谓“证券与权利密切结合而不可分的一种证券”。比如,现金、购物券丢失或者烧毁,其体现的价值就不复存在,这是货币与无记名不挂失有价证券的基本法理。“道也者,不可须臾离也,可离非道也”,倘若载体所有权与价值所有权能够分离,则不成为无记名不挂失有价证券了。
周铭川的“价值所有权说”实质上是将货币上的两种权利(载体所有权与所记载之价值所有权)分离开来,银行或借款人取得载体的所有权,存款人或出借人保留价值所有权(记载之权利):
存款人虽然放弃了对所存入银行的现金的所有权,但仍然保留现金所表征的价值的所有权,这种价值所有权通过存款账户里的记账记录得以体现,现金只是价值的载体和凭证,其与价值是分离的,即,存入的是现金,保留的是价值
接收存款是银行将存款人的现金所表征的价值记入其存款账户中,导致价值的载体和凭证从现金转换为记账记录,但是对价值金额没有影响,尽管存款人不再在事实上占有现金,但价值所有权仍归属于存款人
这种论断,明显违背最基本的常识常理。比如,甲将100元面额的现金存入银行,银行在其个人账户内记账100元:如周铭川所说,此时现金所表彰的价值所有权被记入或转移至账户记录(载体所有权与价值所有权被剥离开来),那么银行接受的现金还有没有其表彰的价值,或者只剩下赤裸裸一张废纸了吗?即便银行租借到该现金价值的使用权,放贷给他人的也只是该现金价值的使用权,但是,银行很可能将该现金支付给前来取款的乙,难不成取款人乙也只能获得该现金价值的使用权?假如乙从银行取款该现金后,转而又将该现金存款到银行,他只是取得该现金价值的使用权的话,此时他存入的是什么而保留的又是什么??或者说,A将其100元现金借给B使用,根据周铭川的观点,B只取得该现金价值的使用权,而价值所有权依旧由A保留;假如B持该现金购买商品,难不成商家也只能取得该现金价值的使用权?
因此,周铭川的观点看似头头是道,听得人云里雾里,其实很荒谬。
A:
确实,这个价值所有权不借助盗窃,侵占的具体构成要件没法分析占有及转移占有,结合最近徐凌波老师的财产性利益的事实占有那个讲座,感觉可以将这个价值所有权理解为接近于这个事实占有,然后结论也是一样的。
不太理解,正如文中所说,这个有体物-事实占有-转移占有是否不能真的解释存款的占有及转移,还是必须另辟蹊径,如价值所有权,财产性利益的事实占有等,感觉归根结底还是对存款的理解问题。如债权,物权,准物权,新型物权等,目前感觉这个价值所有权不算很离谱,方便实务中具体案件的分析理解。
我:
“价值所有权”说认为存款人账户中的记录是对价值所有权的记录,该观点明显不能成立。
我的观点,账户记录是对存款债权的记录,而非对现金价值所有权的记录。电磁记录本身是一种“物”,记录的内容是一种债权。存款债权实质上是一种电子化的有价证券,对载体本身可以占有与转移占有,而其记载的债权跟随载体一同转移(债权与载体所有权不可分离)。从这种角度来说,“占有存款”是能够成立的。这也不是货币的“占有即所有”规则,因为在错误汇款、多找零钱、委托保管、违背意志转移等场合,货币的所有权并未随同占有的转移而转移
徐老师那篇文章,把“占有”这一概念弄得面目全非,其合理性还没周铭川这篇强
A:
她这个承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,继而存款债权也算是一种财产性利益,那就论证财产性利益也能被占有,而且是可以被事实占有的。这个事实占有感觉有点不纯粹。
但事实占有对象是有体物,那存款的占有如何理解?还是说存款占有这个含义本来就不规范,不应该是存款+占有。不太理解,而且不好理解占有这种语境下的概念了
我:
我先前曾评徐文为“对象一换,占有全乱”。无论对有体物的占有还是对数据的占有,应该保持同样的含义。存款占有实质上是对数据(电磁记录)的占有,通过占有数据而获得所记载的存款债权
周文的一大基础,或许在于其只承认财产罪的保护法益是所有权,忽视了债权也是一种财产