D:
我仍认为这是一种为赋新词(民法词)强说愁的区分,如果你去看彩票管理条例及其实施细则,里面对彩票的定义是证明彩票销售方与自然人购买关系成立的专门凭据,且中奖者不是任意持中奖彩票的人。换言之,兑奖是宣称彩票是捡来的、偷来的,不是自己买的,持彩票人是兑不到奖的。司法解释将“有价支付凭证”列为一种特殊的财物并纳入盗窃对象,没有必要再根据所谓“凭证⁻凭证背后的利益之紧密程度”人为去区分凭证的类型。
@权利凭证犯罪的认定之道
我:
有必要的,取得凭证就取得凭证记载的权利,则凭证是一种财物,盗窃凭证即为犯罪既遂;取得凭证还需进一步实施犯罪行为才能取得财物,则以之后的行为认定构成何罪。为什么盗窃信用卡以盗窃罪论被认为是拟制性规定,因为取得凭证并未取得财物,本应该以之后的取款或转账行为论罪
D:
看凭证与利益的结合程度,无非是一种基于生活经验的判断。持凭证容易实现利益,盗窃这种凭证就直接成立盗窃罪;持凭证或失去凭证,一般只能以间接方式得到或失去利益,于是盗窃这种凭证就不成立盗窃罪,这样的区分仅有形式意义,并不符合刑法的规范目的。刑法关心的如何保护被害人的实际财产利益。所以法释【2013】8号规定得是很合理的。
我并不否认凭证可以再根据“与利益的结合程度”或者“是否取得凭证就取得权利”再进一步细分,而是认为这样的区分,在盗窃罪里并没有太大意义。什么时候取得凭证就取得权利本身,极少数情况是有其他部门法依据,而大多数时候都看生活经验,比如你列举的彩票,明显就是按经验认为取得凭证即取得权利。
可是严格按照彩票管理条例,取得彩票并不取得债权
我:
关于彩票,李强《财产性利益犯罪的基本问题》有详细的阐述。至于其他凭证,证券法或票据法上也有分类
D:
这篇论文我有空去读一下,但是任何论文也不可能取代实在规范吧。我再重读一次,其他部门法的分类不是刑法解释的必然指导依据。抛开利益盗窃的分歧,仅就凭证盗窃而言,实在没有理由再反对法释【2013】8号。本解释很明显对财物的价值持实质立场,例如“被盗财物价格证明明显不合理的,应当……股价”。既然如此,在除数额争议外,行为符合盗窃罪要件的,只要解决了数额问题,就可以认定行为人构成盗窃罪。司法解释凭什么去依据票据法,而不能自行制定凭证的价值认定标准?
我:
刑法是没有必要根据其他法律来认定,但是刑法以取得财物为既遂标准,如果取得凭证并未取得其记载的权利(如银行卡),而是需要实施进一步的违法行为(如持卡取款或转账),那么刑法评价的重心在取得凭证还是取得凭证所蕴含的利益?
D:
凭证本身就是物呀
法益可以用来指导构成要件解释,但不能取代构成要件判断本身
我:
如果取得凭证就已经取得所蕴含的价值,持凭证获取利益就不构成任何犯罪,只能以取得凭证的行为定罪
比如,入户盗窃他人的银行卡,之后再持银行卡去银行ATM机取款,评价的重心在获取银行卡还是取款?又如,入户盗窃他人的无记名的月饼券,之后持月饼券去月饼店兑换月饼,评价的重心在获取月饼券还是持券兑换月饼?
D:
可以说,财产罪保护实质的财产利益,因此,如果某物价值极为低廉,可以不认为是犯罪。例如抢劫1分钱,可以定抢劫未遂。但是这都是司法解释的事儿,最高法可以这么解释,也可以不这么解释。对于凭证也是类似的,可以如你所说,精细区分凭证的类型,有的认为是盗窃既遂,有些认为数额不足,不成立盗窃。但司法解释持实质立场,也不能说错。你如果仔细读抢劫抢夺盗窃一系列司法解释,会发现最高院在财物价值上,有自己的自洽的认定规则
我:
最高法的司法解释并不自洽,它将后行为获取的利益计入前行为的数额中,违背基本法理
参见:“行为的延续说”刍议
D:
看你怎么解释,“司法解释”也需要继续解释来辩护自己的立场。正如法条一样,可以持批判立场,指责立法不好,也可以把它解释得正义和融洽
法条只是要求“盗窃数额较大”,至于如何判断数额,可没有说一律按照构成要件行为的对象的市场价格来定。因此在不同场合,既可以按物本身的价值,也可以按行为导致的被害人损失等不同方法来确定数额。你说的抢劫信用卡并提款案,只要把整个行为视为一体的抢劫犯罪事实,前面抢卡行为用于判断构成要件符合性,后面取款行为用于判断数额,便没有问题。核心还是在于,研究人员有没有意愿为司法解释辩护。如果哪天司法解释改了,说前面抢卡直接定抢劫既遂,后面取款定信用卡诈骗,数罪并罚,只要不跟其他司法解释明显发生冲突,我想对其依然存在善意理解的可能。
我:
刑法规定的是盗窃、抢劫数额较大、巨大,你把盗窃、抢劫信用卡之后去银行柜台取款的信用卡诈骗的数额计算在盗窃、抢劫中,有无违背法条原意?盗窃中的数额巨大,肯定是盗窃直接取得的财物的数额,而不是盗窃之后持凭证去诈骗的数额
附:张明楷老师对两高《盗窃案解释》的评论:
……最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2项规定:"盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。"据此,盗窃记名的有价支付凭证等之后,即使是采取欺骗方法兑现的,也成立盗窃罪。这便存在需要讨论的问题。
在本书看来,司法解释之所以作出上述规定,源于以下方法与误解。其一,对上述案件仅以盗窃罪论处,所采取的是综合判断的方法。没有分别判相关犯罪的构成要件要素,没有仔细分析案件的具体细节,有违反罪刑法定原则之嫌。以窃取存折后在银行柜台冒名领取存款为例。如果行为人仅窃取了存折而不冒领存款,就意味着被害人仅失去了作为有体物的存折,而不会丧失存折所记载的债权。而且,行为人窃取存折后,并没有窃取被害人对银行享有的债权。既然如此,便不能认为行为人窃取存折的行为就是窃取债权的行为。既然行为人没有窃取债权,就不能针对债权数额(票面金额)认定为盗窃罪。不难看出,对上述案件仅以盗窃罪论处,实际上是将两个行为进行了综合判断,而没有具体判断哪一行为取得了何种财物,哪一行为针对何种具体对象,哪一行为与何种结果之间具有因果关系,或者说具体结果应当归属于哪一行为。其二,对上述案件仅以盗窃罪论处,采取的是以所谓根据主行为为确定案件性质的方法。其基本内容是,盗窃行为是主行为,冒领存款的行为是从行为(或者认为,冒领存款的行为是盗窃行为的延伸)。但是,这种判断方法并不可取。例如,甲在公共汽车上扒窃了 A 的一个小包,将包中的现金取出后,将存折抛弃在垃圾堆,乙捡拾存折后猜出了密码,从银行柜台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点,对乙的行为只能得出无罪的结论(或者充其量认为成立侵占罪)。这明显不合适。其三,对上述案件仅以盗窃罪论处,是对《刑法》第196条第3款规定的错误援引。根据该款规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处。据此,盗窃存折并使用的,盗窃现金支票并使用的,也应以盗窃罪论处。但是,这种将法律拟制当作注意规定的做法并不可取。本书的基本观点如下:
首先,盗窃或者拾取未到期的定期存折或者其他不能即时支取存款的存折,然后欺骗银行职员,支取他人存款的,属于诈骗行为。因为……