笔记：/
法条：/
案例：上海市金山区人民检察院指控被告人肖某、张某1犯诈骗罪
审理法院：上海金山法院
案号：（2021）沪0116刑初1104号
关键词：诈骗罪
基本案情：2018年7月起，被告人肖某伙同他人成立某某公司2，并陆续安排葛某、姜某、王某2（均另案处理）分别担任朝花公司、某某公司12、某某公司15的法定代表人，以上述公司作为某某公司2的分公司共同经营。
上述公司通过网络推广，谎称具有专业团队和业务能力能够解决情感问题，并将不具备相应专业知识与能力的员工包装成情感专家获取被害人信任，先由某某公司16员工以“分析师”名义与情感受挫的被害人接触，以许诺公司的情感专家能大概率帮助被害人与其对象情感复合、帮助被害人挽回对象等方式骗取被害人签约付款。待被害人付费后，“分析师”将被害人推送至某某公司2咨询部，由咨询部主管吕某（另案处理）将被害人分配至相应“咨询师”处，各“咨询师”继续以延长服务周期、“分离第三方”（通过冒充虚拟人物与挽回对象的现男友或现女友联系，勾引该第三方，实现被害人欲挽回对象与第三人分手）、“双向指导”（对被害人及其对象同时进行指导以帮助修复情感）等服务项目名义骗取被害人继续支付高额钱款，但对被害人所要求的服务并没有有效回应。期间，肖某又与某某公司6开展合作经营，由该公司按照上述模式向公司咨询部推送被害人实施诈骗。
截止案发，被告人肖某共计骗取被害人钱款170余万元；被告人张某1任总裁期间，共计骗取被害人钱款160余万元。
被害人牛某陈述的被骗具体经过为：2020年7月其与女友闹矛盾被拉黑，为挽回女友通过网上查找情感咨询，通过页面加了对方为好友。对方说可以帮助挽回女友，只要3280元咨询费，剩下的不用管，交给他们就可以了，当时心急想复合就付费了。到了2020年8月，对方又联系说发现其女友又找了一个新男友，对方公司可以从中作梗让他们分手，服务费用为18,800元（“分离第三方”的服务）。牛某付费后，对方收到钱后就说让等消息。2021年1月，对方又找到牛某说在想办法勾引其女友的现男友，让他们能够分手，要求继续转钱，于是牛某又转了15,000元给对方，对方收到后又让继续等消息。之后牛某看到对方一直没有消息回复，女友也没有复合，就想让对方退钱。一开始对方不肯退，直到其说自己家里有人生重病需要钱，对方就说可以人道主义退款3000元，但要求牛某承诺双方之后再无经济上的纠纷，为了能拿回钱牛某就同意了。
被害人潘某陈述的具体被骗经过为：2021年5月，因为和男友分手，在百度上找到一家情感咨询公司，客服向其推销公司的情感挽回业务，电话中承诺可以百分百挽回，支付4千多元费用后，对方将其推送给“情感导师”，也只是发一些类似“心灵鸡汤”的文章，后该公司“导师”推荐了“个人素质提升”的升级套餐，其支付12,000元费用后，对方每天就发送一些聊天技巧和情感类电子书，没有任何用处；其让“导师”解决实质问题，“导师”又推荐了另一个套餐，就是“导师”虚构一个身份联系其前男友，同时对双方进行指导，费用是18,000元，保证接近百分百复合（“双向指导”）。付款后，“导师”也没有反馈，就是让其看了添加男友的截图，但没有聊天记录，就说已经开始聊天了；其每天主动联系“导师”，对方很少联系，也很敷衍，还向其推荐其他服务，后面其觉得自己被骗就没有再继续购买。
同案犯吕某的供述证明，公司主要做的是情感咨询、指导的业务。先由客服部的员工通过抖音、百度、小红书等平台进行引流，吸引有情感问题的潜在顾客，然后通过微信聊天发展潜在客户并将其推送给分析部，由分析部的员工自称“情感分析师”向客户打电话商谈服务价格，并分析该客户的经济状况及从其身上赚钱的难易程度等。之后分析部的员工将某客户推送给咨询部。分析部的人会将客户拉进一个微信群，群内一般有几个分析部和咨询部的员工，营造出一种非常专业的氛围，取得客户信任，目的是为了将客户推送到咨询部进行下一级发展，让其掏钱。吕某会随机分配客户给咨询部的员工，再由员工以“金牌情感导师”的身份和客户接触，利用客户受到的情感创伤以及焦虑的情绪，向客户许诺完成其提出的要求，诱导其付费进行下一级发展。实际上，公司员工的素质、专业及能力是无法达到帮助客户治疗情感问题、挽回恋人或令客户对象和第三者分开的效果，“咨询师”做的所有事情也就是通过手机、微信等和客户沟通。后续客户能自行挽回恋人或者放弃感情那是最好，如果客户进行投诉，就会由负责客诉的周某2进行处理，一般的解决办法就是退款或更换导师。实在解决不了，周某2会上报给张某1，经过张某1批准后再进行更大额度的退款；有客户报警，公司账户被冻结的，老板就会让早点退钱。
公司的咨询部和分析部是分开的，肖某还开了其他几家公司，如相恋公司、某某公司18等，这些公司都属于分析部。公司招聘员工时对学历、专业、资格等也没做任何要求，入职后公司会对这些员工进行培训、制作“话术”模板等，之后再给这些员工分发工作手机及微信，员工微信昵称都是统一的，都是某某老师，然后公司拿去做了很多头衔，如“情感分析师”“婚姻家庭咨询师”“全能型情感专家”“高级情感私人顾问”“实战派社会心理特约老师”“男女性心理深度解读讲师”等，这些头衔都是老板肖某、张某1要求的，就是为了让客户相信公司人员是专业的、有资质的，员工就以各种专业老师的身份和客户谈，客服也自称是专业公司的。员工培训的工作都是由吕某和张某1负责的，“话术”都是吕某根据自己的经验总结制作的。大致就是些取得客户信任并且想办法利用客户的焦急情绪及需求，让其向公司付钱购买指导业务等，还有一些“话术”就是如何应对客户的质疑和其周某1等。
同案犯薛某、郝某、强某某等“分析师”的供述及签字确认的微信照片截图共同证明，“分析师”有专门的“话术”，包括怎么沟通介绍自己，怎么建立关系，怎么逼单（客户犹豫不决时，尽快让客户做决定），怎么和对方讨价还价，总之就是让客户（学员）认可公司，交上第一笔学费；等收到第一笔费用后，“分析师”就把客户推送给吕某的咨询部，由咨询部负责二次开发（再次购买服务）。工作微信是公司做的头像，做了四、五个头衔，类似“金牌分析师”“两性情感分析师”之类的，看上去很专业，都是公司为了能够骗得客户信任而包装的，让客户感觉公司很专业很正规。
同案犯薛某的供述还证明了具体诈骗经过为：其是这个行业的老员工，之前和咨询部的吕某等人在一起，他们聊天的时候说了怎么忽悠客户进行二次开发，承诺客户的诉求，比如说保证分离客户的男女朋友和第三方的关系，只要客户把钱交了，咨询部就基本不管了，但不会拉黑客户，就是忽悠客户，反正客户也不知道；有时客户要求咨询部加客户需要挽回对象的微信，但基本是流于形式，加不上都是说加上了，活干了；总而言之，就是收钱不干活，象征性一下，只要钱到位就可以了，不拉黑客户，直到客户放弃，反正合同规定不能让第三方知道。
同案犯郝某证明了具体诈骗经过为：其是初中毕业，没有任何经验、任何心理学证书，老板只要让大家开单就可以。公司给每个人发了工作手机和注册了微信，在微信头像上给做了“情感分析师”“婚姻家庭咨询师”“全能型情感专家”“高级情感私人顾问”“男女性心理深度解读讲师”“实战派社会心理特约老师”等身份和客户聊天，让客户觉得很专业，其实其一个证都没有，纯属忽悠客户。以前公司明确告诉他们回应客户能够挽回情感，但今年公司要求不要说死，只要高就可以（80%），为后续还要升级服务收钱做准备。客户的价钱随便大家自己定，有钱的多开点，没钱的少开点。客户挽回成功跟其本人其实没多大关系，其最多是在陪聊天，也遇到很多投诉，主要是反映后续咨询部的人收钱不干活。咨询部就骗客户承诺能做很多事情：1、骗客户分离，找咨询部其他人做第三方谎称去拆客户要挽回的另外一方现任关系，其实就没去分离；2、如果客户被拉黑了，要求咨询部去加好友，反正先收钱保证肯定能加，反正一直说加，一直加不到，钱也不退；3、咨询部称可以对客户进行心理催眠、疗愈，线上进行，还是先交钱，其实咨询部老师什么都不会，他们和其一样没有相应证书，就是忽悠；4、有的时候客户需要找人，咨询部就会说可以手机定位，还是要先收钱，其实肯定没这个能力；5、咨询部有时还会下载挽回对象的微信头像，两个老师互聊再去骗客户。客户投诉都是总裁张某1让周某2处理的，一般收了客户上万或者数万，退个几千了结，而且还要求客户签协议不能再来找麻烦，要求客户签纸质版再拍照上传，客户因系弱势方，说出去丢人，拿回点就好，一般都会签的。
公安机关扣押的涉案公司打印出来的“话术”，该“话术”内容共分为十一步，包括开场白、了解基本情况、作分析、下结论、下危机、举例子+蓝图、解决问题的重点（堵路）、提问、报价、稳单，内容主要有“老师拿着你的资料去进行方案会议召开，因为老师这边公司有70多位老师，我们需要从中抽调10位最适合解决你这类问题的导师，站在20岁、30岁、40岁、50岁等不同的年龄阶层去审视你的问题，并且也要分为男女老师两个队伍去共同的商讨方案解决”“老师既然答应接下你的案子，那么老师肯定有把握帮你挽回这段感情的，如果没有把握帮你挽回，老师根本不可能去接手你的档案”“你担心的是花钱能不能得到想要的效果，那我告诉你，老师是有把握的，我有自信帮你把问题解决。我做事讲究的是实事求是……我会跟你讲你这样的成功率是85%以上，剩下的就是在你身上，你的配合程度，你做好配合，那么没什么问题”，话术内容存在明显诱导、欺骗被害人的情况。
争议焦点：被告人肖某、张某1是否具有非法占有的目的，其行为是否构成诈骗罪
法院判决：被告人肖某、张某1是否具有非法占有的目的，其行为是否构成诈骗罪的问题
第一，从开展情感挽回的专业能力来看，公司招聘员工没有严格的资质审查，涉案的55名被告人中23名仅有初中、高中学历，学历最高的为大学本科，且仅有3名，无任何从业经历和职业教育背景，但为了让被害人付出钱款肆意夸大自身的专业能力、对情感挽回效果作虚假承诺。之后，涉案公司通过网络发布情感挽回广告，精心包装“具有专业资质的心理咨询师或情感专家”，利用情感受挫人群情绪低落的心理状态和急于挽回感情的心理，精心设计诈骗话术，采用夸大自身实力、虚假承诺等手段骗取客户信任后，以“技术定位”“分离第三方”“个人素质提升”等为由层层骗取客户钱款，在案证据可以证实两名被告人对该模式主观上是明知的。
第二，从行为模式来看，公司员工无论是“分析师”“咨询师”，在开展业务时考虑的均是如何让客户付出钱款，甚至许诺明知不可能开展的定位、跟踪等服务。在第一个分析环节骗取客户钱款后，不断地向客户介绍所谓的升级服务，诈骗客户进入下一个咨询环节，意图骗取更多钱款。在客户对诈骗行为有所觉察后，意图通过客户不愿公开隐私的心理以及拖延时间等让客户自动放弃。对于辩护人提出的本案可能属民事欺诈的辩护意见，本院认为，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，欺骗一方根本不存在交易的目的。本案中相关“咨询师”“分析师”在骗取客户钱款时明知自己没有履行能力，也无法帮客户实现情感挽回的目的，但为了开单成功随意承诺极高概率的复合或挽回成功率；主观上不是通过提供服务赚取费用，而是先收钱再考虑如何应对客户，客观上相关“咨询师”“分析师”在收取钱款后，不是根据客户情况开展有针对性的服务，而是通过“话术”不断诱导客户购买服务，一旦客户不再缴费，则敷衍拖延了事，直至客户自动放弃，涉案公司人员的相关行为在行为性质上明显区别于一般民事欺诈行为。
第三，从是否属于电信网络诈骗来看，本院认为，电信诈骗是指通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人打款或转账的犯罪行为，电信诈骗侵害的群体具有广泛性、非特定性的特征。本案采用网络推广的方式，通过在搜索引擎发布广告等方式吸引被害人关注，具有电信网络诈骗对受害人实施远程、非接触式诈骗以及广泛性、不特定性等特征，应当认定为电信网络诈骗。
第四，从本案的社会危害性来看，被害人因情感遭受创伤，原想通过专业机构、专业人士寻求解决之道，但却因本案被告人的行为遭受二次伤害；心理咨询本是通过语言等交流媒介，通过询问者的述说，咨询者的询问、共同探讨等，找出引起心理问题的原因，分析问题的症结，进而寻求摆脱困境的解决办法，绝非通过几天的培训就可以进行专业的指导和帮助。本案的被告人提供了相关“咨询师”“分析师“培训的证书，但这些证书均不在国家认可的证书之列，且从55名被告人的学历情况、从业经历等综合评定，也绝非几次培训就可以开展专业心理咨询或情感辅导，其行为的诈骗性质明显。
综上，可以认定被告人肖某、张某1具有非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相的客观行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。
