(以下为正文内容)
企业为降低用工成本往往会选择劳务派遣这一用工形式,但我们在为顾问单位提供劳动用工法律咨询的过程中发现许多企业存在对劳务派遣的风险认识不足的情况。
在实际操作中,不少企业甚至存在违规行为,如安排劳务派遣人员在非临时性、辅助性或替代性岗位上工作、以工作内容外包的形式回避劳动用工事实、或未核实派遣单位资质,这些行为可能导致劳务派遣无效,企业需承担相应的赔偿责任。
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企业如何合理使用劳务派遣?
同时,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,用工单位的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
劳务派遣用工比例=(使用的被派遣劳动者人数)÷(单位订立劳动合同人数+使用的被派遣劳动者人数)。
如果企业未能遵守前述规定,即派遣条件未达标,那么该用工行为将不会被认定为劳务派遣,而会认定为实际用工,从而认定用工单位与劳动者形成直接劳动关系。
平行线团队建议:用工单位应明确辅助性岗位的范围,并履行相应的民主程序,经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并再进行公示。同时,在明确岗位后,应在规章制度中予以明确,并建立相应的派遣劳工台账,实时管理。
此外,若用工单位使用劳务派遣劳动者比例超过10%,应积极调整用工方案,减少劳务派遣员工数量,通过将非核心业务通过外包形式发包给有资质的供应商、将被派遣劳动者转为自有员工、开展校企合作,部分岗位提供给在校实习生等措施调整劳务派遣劳动者占比。
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若用工单位与未取得相应行政许可的劳务派遣单位合作,并签订《劳务派遣协议》,则可能导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在事实劳动关系而非派遣劳动关系的风险,那么企业该如何判断派遣单位是否有经营劳务派遣业务的资质呢?
根据《劳动合同法》第57条规定,经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
同时,企业应当向劳动行政部门依法申请行政许可,经许可后,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
此外,若用工单位未按照规定与劳务派遣单位签订劳务派遣合同,或者使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的劳动者,则也有可能被认定与被派遣劳动者存在事实劳动关系。
根据《劳动合同法》第82条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此,若用工单位未按照规定选择劳务派遣单位,可能被认定与被派遣劳动者存在事实劳动关系因而承担支付二倍工资的风险。
平行线团队建议:用工单位在选择劳务派遣单位时,应首先验证是否依法取得《劳务派遣经营许可证》,其经营范围是否包含劳务派遣。同时,需考察其经营是否规范,是否有固定的经营场所、办公设施,是否符合法律法规规定的劳务派遣管理制度,是否依法依规与劳动者签订劳动合同等。
另外,用工单位应避免通过自身或关联公司(如母公司、子公司、集团下属公司、合伙企业等)设立劳务派遣单位向自身派遣劳动者,防止被认定为规避用人单位责任,从而承担不利的法律后果。
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企业如何规避劳务派遣中的法律风险?
企业在采用劳务派遣这一用工形式时,除需注意合理用工情形和核实派遣单位资质外,还需关注以下2大法律风险。
风险一:劳务派遣员工的工资与社保问题
根据《劳动合同法》及《社会保险法》的规定,劳务派遣单位应按月支付劳动报酬及缴纳保险。由此可知,工资支付、缴纳社保是劳务派遣企业应承担的义务。
平行线团队建议: 在劳务派遣员工的工资支付问题上。用工单位应拒绝直接向派遣工支付报酬的要求。如果不得不采用这种方式,必须在劳务派遣合同中明确用工单位代派遣单位支付的委托代理关系。
同时,为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任,合同中应明确规定派遣公司有责任依法支付工资,禁止无故扣减或降低工资。
此外,用工单位应保留检查工资支付情况的权利,并在发现问题时有权采取相应措施,确保责任明确。
在劳务派遣员工的社会保险支付问题上。建议用工单位督促劳务派遣单位及时足额为被派遣劳动者缴纳社会保险,若应由用工单位承担缴纳费用的,用工单位也应该及时足额为劳动者缴纳。
风险二:劳务派遣退回劳动者的问题
劳务派遣用工的退回是用工单位的单方行为,用工单位退回被派遣劳动者时需符合《劳动合同法》、《劳务派遣暂规定》及地方规定等法律规定的退回情形。
退回的原因通常分为两类:被派遣劳动者个人原因的退回或因用工单位自身原因的退回。
被派遣劳动者被用工单位退回并不意味着派遣单位(用人单位)可以直接与之解除/终止劳动合同,仅在某些退回情形出现时,派遣单位才可以与退回的被派遣劳动者解除/终止劳动合同。劳动关系的解除主体是派遣单位(用人单位)而非用工单位,即便用工单位无需用工,其权限也仅限于退回而非解除。
平行线团队建议: 用工单位在退回劳务派遣劳动者时应严格遵循法律规定。除了法律允许的情形外,不应随意退回劳动者,若违法退回劳动者致使劳动合同解除的,用工单位可能要针对赔偿金等承担连带责任;符合法定退回情形的,用工单位和劳务派遣单位沟通协商妥善安置被派遣劳动者并保留符合法定退回事由的相关材料。
参考文献
1.李敏,《企业在劳务派遣过程中的合规及风控建议》,载微信公众号“国浩律师事务所”,2020年12月21日。
2.《劳务派遣合同纠纷案件的审理思路和裁判要点》,载微信公众号“隆安劳动法实务”,2020年7月9日。
3.《用工单位劳务派遣风险及合规指引(一)(二)(三)》,载微信公众号“建纬天津律师事务所”,2022年10月20日。
4.《劳务派遣中实际用工单位存在的常见问题及合规建议》,载微信公众号“理直气壮的李小律”,2024年7月3日。
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