工程建设业务属传统行业，本身具有一定的特殊性及较多行业惯例。相较于其他行业，在某个角度讲可能存在更多的法律风险。结合我们长期为工程建设领域业主单位、施工企业提供法律顾问服务经验，选择部分如实质性条款变更、代建情形时支付义务主体的确认、质保责任如何主张、如何可认定发包人与施工人形成事实合同关系等常见、典型且相对重要的问题进行简要分析提示。
（以下为正文内容）
工程建设合同管理与履行，一般可分为签约、质量、安全生产、工期、工程款拨付、索赔、结算、质保管理等。
涉及工程建设项目实施，对上对下主体多、法律关系复杂，法律顾问服务包含不限于尽职调查、合同审查、全过程跟踪、证据保全、争议解决等等，其中涉及风险或合规问题不可谓不多。
有些风险或频发或少见，但共同之处在于对工程建设企业权利义务的影响较大，故有必要结合实际法律顾问服务工作经验，对其中部分问题进行提示性探讨。
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施工合同实质性条款的甄别
建设工程司法解释一第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
即经招投标程序施工合同的实质性条款不得与招投标文件相悖原则。风险常在于忽视该条文限制或对实质性条款的甄别不清导致责任承担。一般而言范围、工期、质量、价款等属于不得变化内容，但其中内涵并不明确。例如工程款支付方式变化、工程款逾期支付违约金条款变化、结算方式变化等是否属于工程价款的实质性变化？
最高院在理解与适用中意见，合同实质性内容，依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。变化是否存在实质影响可从是否影响其他中标人中标；是否较大影响招标人与中标人的权利义务两方面进行判断。
2
委托代建模式下支付义务主体的确定
向建工企业提供法律顾问服务过程中，我们发现实践中部分地区以代建模式开展工程项目建设的比例逐渐增多，但代建的模式、方法乃至签订的合同五花八门、各不相同。其中涉及法律问题繁多，但对于业主、代建单位、施工单位，最为重要的一点就是第一手的支付义务应当由谁承担，或者说施工单位可以向哪方直接主张工程款支付。
代建纠纷无统一裁判规则，是没有国家层面的法律法规予以规制、各主体对其性质解读不同、法律适用理解不一致所致。我们认为，代建合同应属于非典型合同中的混合合同，该类纠纷的法律适用应遵循类推适用主义，即尊重合同当事人的意志，就混合合同各个部分类推适用相关典型合同的规定，并斟酌当事人缔约目的加以调整。其责任承担，受代建约定的模式、方法、范围、给付等内容影响。
针对此类风险，建议从合同签订的主体（是否签订三方协议）、各方身份的合同内明确、是否属于委托合同、是否存在事前或事后披露、过程履行中款项支付的方式、各方是否直接参与建设管理出发，结合企业地位及拟追求法律关系进行签约、履约管理。
3
工程质保责任主张问题
建设工程自完工交付至约定质保金返还节点期间，几乎所有工程或多或少涉及质保问题。发包人忧虑维修不及时、质保责任不履行，施工单位担心质保金退还困难、金额差值争议。双方因维修原因、数额等系列问题不能达成一致，退还过程往往并不顺畅，由此而产生的纠纷比比皆是。
出现工程质保问题的应对乃至双方争议的解决，实际上很大程度取决于合同签订管理（明确具体约定）与合同履行管理（充分的证据保全）。对项目管理能力、人员法律意识有很高要求，尤其是对部分质保问题突出、涉案金额大、涉及范围广的工程，充分准备就尤其重要。实践中因合同管理不当、风险意识不足造成发包人、施工单位因质保问题承担巨大责任的实例很多。
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发包人与实际施工人直接形成合同关系的例外
建工司法解释一第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”是一般情形下，实际施工人向发包人主张权利的依据。
该规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。根据最高院在理解与适用及民一庭专业法官会议纪要的指导意见，特殊情形在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
对此问题，发包人、被挂靠施工单位、挂靠的实际施工人，基于各自对责任承担的趋向，势必会在是否挂靠、是否明知等问题上产生争议，能否认定形成事实合同关系对各自权利影响巨大。
针对此类问题，需注意：第一，基于身份问题无论是否追求事实合同关系成立，各方均需注意有关是否存在事前挂靠协议；第二，合同代表；第三，保证金的缴纳；第四，工程款支付、“明知”的证据保全；第五，是否存在实际施工人参与例会、发包人直接发布指示、移交场地等持续性互动行为的证据。
囿于篇幅限制，通过简要分析和提示性建议的方式，对工程企业法律顾问服务过程中，遇见的部分对企业实质性权利义务影响较大的具体问题进行探讨。后续我们也将持续针对该系列中的其他常见问题进行讨论。
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内容 原创
编辑 戴君
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