禁止滥用优势地位条款或将写入《反不正当竞争法》第三次修订

2024-12-22 13:05   北京  
2024年12月19日,全国人大网披露《反不正当竞争法》第三次修订将在12月21日迎来审议。全国人大常委会法制工作委员会发言人王翔就本次会议拟审议的法律草案相关情况进行了介绍。

现行反不正当竞争法制定于1993年,并于2017年、2019年作了两次修改。

  王翔介绍,当前反不正当竞争法在实践中面临一些突出问题,例如交易活动中商业贿赂多发,一些平台经营者利用数据、算法和平台规则等实施网络不正当竞争,迫切需要对反不正当竞争法进行有针对性地修改完善。

  拟提请本次常委会会议审议的反不正当竞争法修订草案,明确国家健全完善反不正当竞争规则制度,加强反不正当竞争执法司法,维护公平竞争秩序;完善规制混淆行为的情形,强化商业贿赂治理,加强对网络不正当竞争的规制;健全反不正当竞争监管和处罚制度,丰富监管措施,科学设置处罚额度。

http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202412/t20241220_441662.html
2024年12月21日,全国人大网转发新华社报道,对此次《反不正当竞争法》修订的重点做了进一步说明。

在完善不正当竞争行为相关规定方面,修订草案强化商业贿赂治理,坚持“行贿受贿一起查”,在现行禁止实施贿赂规定的基础上,增加单位和个人不得在交易活动中收受贿赂的规定;完善网络不正当竞争监管制度,明确经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等,实施恶意交易等不正当竞争行为;同时,还完善了虚假宣传、不正当有奖销售、商业诋毁、滥用优势地位损害中小企业合法权益等行为相关规定。

在完善反不正当竞争监管和处罚规定方面,修订草案按照行政处罚法规定的过罚相当、处罚与教育相结合原则,丰富监管措施,科学调整处罚额度。经营者涉嫌违反本法规定的,监督检查部门可以对其法定代表人或者负责人进行约谈,要求其采取措施及时整改。

http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202412/t20241221_441757.html

2022年11月22日《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》公布后,其中的第十三条直指互联网行业常见的不正当竞争行为,引起实务界和学术界的关注。

第十三条 具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为,对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易,扰乱市场公平竞争秩序:


(一)强迫交易相对方签订排他性协议;


(二)不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件;


(三)提供商品时强制搭配其他商品;

(四)不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动;

(五)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;

(六)通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰正常交易;

(七)其他进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易的行为。

公众号:WeLegal公司法务联盟【新旧对比+全文】市监总局就反不正当竞争法修订草案征求意见
实际上,德国和日本在规制具有相对优势地位的经营者不正当竞争行为上有着较为悠久的传统。相关规定更多注重保护那些客观上依赖大型企业的中小企业免于被大型企业不正当的剥削与压迫,进而避免由此导致的市场竞争扭曲。
同样,我国制造业也存在大型企业恶性压低采购价格,以及长期拖欠账款问题。只不过,长期拖欠账款的不仅有大型民营企业,还有大量政府工程项目和国有企业。2024年10月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于解决拖欠企业账款问题的意见》也是旨在解决这一问题,但客观上仍面临着可能无法可依,或者执法困难的问题。
相比之下,2022年11月22日《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十三条则更大聚焦在平台经济长期存在的问题上,旨在弥补《反垄断法》在规制滥用市场支配地位行为上的不足,使得即便不具有市场支配地位,或者难以论证具有市场支配地位的经营者都可以受到禁止滥用相对优势地位行为的规则,更好地保护相关市场中小企业和消费者的利益。但是,究竟在如何认定相对优势地位上,2022年底,市监总局发布的《反不正当竞争法(修订草案征求意见)》仍缺乏具体的规则。对此,笔者曾建议引入销售额作为推定具有优势地位的标准。
值得一提到是,早在2017年《反不正当竞争法》首次修订前夕,就曾有不少互联网企业代表反对在该法中引入滥用相对优势地位的禁止性规定。例如:

……2016年3月26日转载《法制日报》记者万学忠的报道:“互联网领军企业在京东集团召开研讨会,对修订草案中有关规制互联网竞争行为的条款,表达了不同意见。异议集中在草案第6条有关禁止滥用相对优势地位的规定。”“‘相对优势地位,缺少定量判断标准,主观性太强,很容易产生分歧。’京东集团法律研究中心主任丁道勤说。”

于2014年告别任职多年的商务部反垄断局,旋即成为腾讯公共事务部总监的崔书锋博士则担忧:“(《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》对滥用相对优势地位企业的)处罚力度比滥用垄断地位还重,这违反了过罚相当原则。反垄断法对恶性的垄断行为,罚款才是上一年度销售额的1%至10%。”……

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考回眸(2017):火热的电商大促与冷淡的竞争执法 | 电商领域最惠(国)条款的反垄断法适用
但是,没有具有足够威慑力的处罚措施作为后盾,无论是不正当竞争行为,还是垄断行为都难以被遏制,企业也会缺乏足够的合规动力。例如,事实上,《反垄断法》第四十六条本身规定除了罚款以外,还明文规定应没收违法所得,但至今只有少数违法者被发改委和工商系统反垄断执法者没收过违法所得,且罚款计算也往往是以违法行为所涉营业额为基数,而非像欧盟一样以违法者所属集团全球营业额为基数。这导致该法生效近9年,仍难以对所谓“恶性的垄断行为”形成真正意义上的惩戒与威慑,医药行业、公用企业各类垄断行为依旧屡禁不止。
另外,也曾有学者主张将禁止滥用相对优势地位的规定纳入到《反垄断法》中来。

另外,根据记者万学忠的这篇报道,国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学时建中教授认为:规范相对优势地位是必要的,但是应由反垄断法规制。“与会的百度、新浪、搜狗等互联网领军企业代表也表达了相同观点。”

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考回眸(2017):火热的电商大促与冷淡的竞争执法 | 电商领域最惠(国)条款的反垄断法适用
2017年《反不正当竞争法》修订后的第三天,腾讯研究院研究员田小军、柳雁军和朱萸在该院公众号上发表了《反法24年首修,详解“互联网专条”及对竞争生态影响》一文,对当时《反不正当竞争法》修订没有禁止滥用相对优势地位表示赞许。

反法审定稿删除了之前修订版本中“相对优势地位”的规定。我们认为,在反法中规定该条款既对维护竞争秩序作用有限,又可能导致对经营活动对过度干扰,并且与现行的其他法律保护范围重叠,因而将其删去更能鼓励行业发展与创新。……我们无法预测,也无法解释互联网在中国的崛起,但,我们身处浪潮,见证了愈演愈烈的互联网竞争生态。93年反法与94年中国互联网相隔1年,再次邂逅已相隔20年多年,虽然迟到,却不留遗憾。

田小军柳雁军朱萸,公众号:腾讯研究院反法24年首修,详解“互联网专条”及对竞争生态影响|网络法律评论
可见,对于上述腾讯研究院研究员所代表的企业立场而言,在《反不正当竞争法》修订中成功排斥了禁止滥用相对优势地位条款,是件“不留遗憾”、大快人心的事,而对究竟如何适用《反垄断法》或其他法律规制腾讯以及其他互联网企业滥用相对优势地位的问题漠不关心,避之唯恐不及。
但是,2022年修订《反垄断法》时,立法者并没有像前述学者建议的那样,在《反垄断法》中引入禁止滥用相对优势地位的规定。
值得肯定的是,至少在2024年9月1日生效的《网络反不正当竞争暂行规定》第二十三条至第二十六条对2022年11月22日《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十三条的规定进行了分解和细化。

第二十三条 具有竞争优势的平台经营者没有正当理由,不得利用技术手段,滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则,通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。

……


第二十六条 判定构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,可以综合考虑下列因素:

(一)其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常使用;

(二)其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常下载、安装、更新或者卸载;

……

公众号:市说新语《网络反不正当竞争暂行规定》全文来了!(附相关解读)
但是,截至目前,还没有市场监管部门公开适用《网络反不正当竞争暂行规定》规制过任何互联网企业违反该规定第二十三条至第二十六条的行为,且即便查处了,处罚力度也会因为《反不正当竞争法》本身的处罚上限远低于《反垄断法》而缺少足够的威慑力。
由于目前立法者尚未公开正在审议的《反不正当竞争法》修订草案,因为外界无法了解第三次修订《反不正当竞争法》到底对禁止滥用优势地位行为作出了哪些具体规定。而且,仍旧不排除部分具有优势地位的企业,尤其是大型互联网企业,出于自身既得利益考量,再次对《反不正当竞争法》引入禁止滥用优势地位行的规定提出反对意见,尽管这类规定不仅有利于保护互联网行业中小企业的利益,也有助于化解制造业诸如账期过长等可能严重损害中小企业利益的问题。
如果此次《反不正当竞争法》修订最终还是放弃引入禁止滥用优势地位的规定,那么就很可能让第四次《反不正当竞争法》显得更加迫切。只不过,这很可能要再等上五年了。但是,有些受到产业链上具有相对优势地位企业严重剥削的中小企很有可能熬不过未来一两年了,而通过牺牲这些中小企业利益获得成本优势的大型企业则可能借助长期拖欠账款和恶意压低采购零配件价格等措施,将“内卷”式恶性竞争继续下去,直到“有形的手”再次喊话或直接介入干预。
距离2017年《反不正当竞争法》第一次修订,已经七年了。希望这一次立法者第三次修订《反不正当竞争法》,可以充分认识到以往相关立法修法、执法和司法实践中的不足,为提振经济、稳定就业、促进消费创造更好的制度环境。


【延伸阅读】

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
 最新文章