美国司法部对腾讯的反垄断调查,为其他中资企业海外并购敲响警钟

2024-12-20 15:45   北京  
2024年12月1日,笔者曾结合国内相关新闻报道和市监总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》,通过邮件建议市监总局反垄断执法二司jyzjz@samr.gov.cn) 调查:腾讯收购《鸣潮》开发商广州库洛科技控股权,是否应当进行经营者集中申报和反垄断审查

腾讯不断控股游戏开发商,也有助于其巩固在网络游戏运营服务的领先地位,促成其在相关市场获得支配地位。

2021年7月,国家市场监督管理总局在《关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》中提到:“……在上游中国境内网络游戏运营服务市场,腾讯市场份额超过40%,排名第一。其他竞争者市场份额远低于腾讯,难以对其构成有效竞争约束。……


有鉴于上述分析,笔者建议市监总局反垄断执法二司应当依职权对腾讯对广州库洛科技、拳头游戏、Supercell等公司实施控股的经营者集中行为展开反垄断调查,保障国内网络游戏运营服务市场的有效竞争。


绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考建议调查:腾讯收购《鸣潮》开发商广州库洛科技控股权,是否应当进行经营者集中申报和反垄断审查?
截至2024年12月19日笔者并未收到市监总局反垄断执法二司的回复。
不过,巧合的是,2024年12月19日,界面新闻网报道《腾讯任命的两名Epic Games董事辞职,以回应美国司法部反垄断审查》。

美国司法部当地时间12月18日发布声明称,腾讯放弃了在游戏开发商Epic Games的两名董事席位,其委任的两名Epic董事已辞职。腾讯还决定修改与Epic的股东协议,放弃未来单方面任命Epic董事会董事或观察员的权利。……

此前美国司法部反垄断部门认为腾讯在Epic董事会的职位涉嫌违反《克莱顿法案》第8条。腾讯拥有Epic的少数股权,腾讯也是Epic的游戏竞争对手Riot Games的母公司。

公众号:界面新闻腾讯任命的两名Epic Games董事辞职,以回应美国司法部反垄断审查
(上图节选自美国司法部官网https://www.justice.gov/opa/pr/tencent-removes-two-directors-epic-games-and-relinquishes-its-right-unilaterally-appoint)
从美国司法部的调查来看,其担忧腾讯从2012年起收购Epic Games 40%股权并获得两名董事席位的做法涉嫌限制竞争,尤其是腾讯2016年已经收购Riot Games100%股权的情况下。
目前还不清楚,为什么美国司法部突然对分别发生在12年前和8年前的并购产生特别的关注。
但是,至少从目前市监总局及原商务部反垄断局公开的信息来看,腾讯收购Epic Games部分股权和收购Riot Games100%股权 均没有被反垄断执法机构无条件批准或者附条件批准。不排除这两项经营者集中案件属于未依法申报就实施的经营者集中,且至今并未被事后审查批准。
不过,从美国、欧盟、英国相继对微软投资OpenAI 表示出竞争政策的担忧来看,欧美反垄断执法机构越发关注高科技企业少数参股行为对竞争环境的影响,担心相关少数参股可能规避现有事前的企业合并控制机制,并可能促成横向协调效应,或者直接诱发各类横向垄断协议,例如在定价、新品研发、划分市场或者限制人才流动方面。相关讨论参见:

虽然,市监总局2021年11月15日发布了《企业境外反垄断合规指引》,但是,其落实效果如何,外界不得而知。
至少从美国司法部对腾讯的调查来看,腾讯并没有及时根据《企业境外反垄断合规指引》的相关要求排查自身在海外的反垄断风险。如果像腾讯这样体量的超大型平台企业都会在上述问题上存在疏忽,那么不排除还有其他中国企业在海外并购时存在类似问题,尤其是在海外市场通过少数参股投资多家具有竞争关系的企业时。
考虑到以美国为代表的一些国家会追究横向垄断协议实施者高管的刑事责任,如果中国企业在海外反垄断合规上存在漏洞,那么就有可能导致其在海外出差或工作的管理人员面临刑事诉讼及相关强制措施。这将使中国企业及其在海外的管理人员和他们的随行家属都面临较高的法律风险。
更应重视的是,我国反垄断执法机构对于国内涉及少数参股的经营者集中案件的反垄断审查披露较少,即便在市监总局2024年12月20日公开的《横向经营者集中审查指引》中,对于少数参股构成经营者集中或者促成垄断协议的问题也着墨不多。对此,笔者曾经在2024年7月提交给市监总局反垄断执法二司的反馈意见这有所提示,但很显然并未受到足够重视(相关讨论参见【对《横向经营者集中审查指引(征求意见稿)》的10点反馈意见】)。

第八,2023年12月18日美国联邦贸易委员会和联邦司法部公布了对横向合并指南的11点更新(2023_merger_guidelines_final_12.18.2023.pdf),但部分更新内容并未被市监总局公开的这份《横向经营者集中审查指引(征求意见稿)》采纳,例如对少数股权并购可能导致的经营者控制权变更,同一经营者通过对多家处于竞争关系的经营者保持少数参股可能诱发的协调效应,以及同一经营者通告连续并购产生的累计效应。建议能够将其进行补充,以便和国际同行同步。而这些内容客观上对审查高科技行业的经营者集中具有非常重要的现实意义,尤其是在制药行业和数字经济领域。

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考对《横向经营者集中审查指引(征求意见稿)》的10点反馈意见
而笔者上述提及的情况,恰恰就是美国司法部对腾讯参股Epic Games案的考察重点,且后续不排除再就腾讯是否涉嫌组织其参股或控制的游戏公司实施限制竞争协议展开进一步调查,尤其是在我国市监总局同期对英伟达展开调查之际。
最后,笔者再次呼吁市监总局能够与国际同行开展合作,保持高效且透明的沟通,就中国企业在海外可能存在的反垄断风险进行排查,同时督导相关企业在国内及时配合反垄断执法机构,及时完成对未依法申报的经营者集中案件的反垄断审查,减少相关交易的不确定性可能对投资者信心的影响。


【延伸阅读】

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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