经营者集中简易案件公示信息中的六个常见问题(2024年12月23日第一版)

2024-12-23 17:32   北京  
2024年12月20日,市场监管总局印发了《横向经营者集中审查指引》。但是,由于我国经营者集中反垄断审查的透明度有限,自2008年8月1日《反垄断法》生效以来,只有63个附条件批准的经营者集中案件和3个被禁止的经营者集中案件的审查决定连同(简要的)论证会被公开(申报人及外部专家提供的经济学分析或研讨会、听证会意见并不会同步公开),其余超过6000个无条件批准的经营者集中案件审查决定及其论证细节都没有公开,所以,未来《横向经营者集中审查指引》究竟会对经营者集中申报与反垄断审查带来哪些影响,还有待观察(相关讨论参见《无用之用:对《横向经营者集中审查指引(征求意见稿)》的担忧与期许《反垄断十年十难(中)》)。 
不过,值得注意的是,经营者集中审查规定》第十九条至第二十一条的规定,符合简易案件标准的经营者集中案件需要将案件基本信息公示十个自然日,接受社会监督。

《经营者集中审查规定》第二十一条 

市场监管总局受理简易案件后,对案件基本信息予以公示,公示期为十日。公示的案件基本信息由申报人填报。

  对于不符合简易案件标准的简易案件申报,市场监管总局予以退回,并要求申报人按非简易案件重新申报。

https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_4c34a8aa4e62449ab38233bdbba172a7.html
因此,相比那些往往可能对市场竞争的影响更大,但是在反垄断审查决定作出前不会公开基本信息的经营者集中普通案件(尤其是涉及央企并购、大型外资企业并购、大型互联网企业并购的案件),目前社会监督的作用更多局限在占每年经营者集中申报案件90%以上的经营者集中简易案件。因为只有这些案件,外界才可能在反垄断执法人员作出审查决定前提交反馈意见,指出个案公示信息是否有所隐瞒,或者存在弄虚作假、误导性陈述,并就其是否属于经营者集中简易案件,或者是否应当依据《反垄断法》及《横向经营者集中审查指引》予以无条件批准。
而多亏有这些经营者集中简易案件的基本信息可以被公示出来,让国内反垄断法教学和科研工作,又多了一些国内公开的研究素材,用于经营者的认定、相关市场界定、市场份额计算等方面的教学和科研。
在讲授反垄断法课程或者竞争法课程时,笔者一直倡导并践行“参与式教学”,增加学生对反垄断法实务的兴趣和胜任感,即:
  • 一方面鼓励同学参与课堂讨论、互助式案例梳理;
  • 另一方面,通过完成课后作业,例如:对经营者集中简易案件公示信息的检索和分析,发现国内反垄断执法实践中可能存在的问题,或者涉嫌违法的案源线索。

笔者也曾将学生在完成作业时发现的疑似存在问题的个案情况反馈给了市监总局,例如但不限于:

即便这些公示信息可能存在问题,以至于不应适用简易程序审查的经营者集中案件已经被无条件批准,相关问题的探究不仅对教学和科研非常有意义,对国内相关反垄断执法实践也具有重要的现实意义。因为,一方面,可以通过研判已知的问题,预防同类问题的反复出现,更好地规范和指导为了的经营者集中申报工作,另一方面,向反垄断执法机构提交相关反馈意见,可以让反垄断执法机构通过核查后,对那些确实涉嫌违反《反垄断法》第六十二条, 存在提供虚假材料妨碍经营者集中反垄断审查,对反垄断执法人员产生误导的个案申报人作出处罚,并对相关经营者和个人依法予以处罚,甚至责令经营者集中申报人重新提交申报材料,以便反垄断执法机构重新开展反垄断审查。
那么,经营者集中简易案件公示的基本信息中有哪些常见问题呢?
经过2014年6月至2024年9月笔者对部分经营者集中简易案件公示信息的考察和分析,以下六个问题最为常见。

1.经营者集中申报人在简易案件基本信息公示中,涉嫌瞒报参与经营者集中的经营者部分核心业务、产品,以换取适用简易程序的便利,例如:


2.经营者集中申报人在简易案件基本信息公示中,涉嫌不透露提交经营者集中申报者所属集团母公司的身份及其所涉全部相关市场和相应的市场份额,例如:


虽然,《横向经营者集中审查指引》第二十四条第三款明确规定,在计算市场份额时,应当考虑上游母公司与子公司、孙公司,以及它们具有共同控制权的其他合营企业在各个相关市场的市场份额,但是,以往经营者集中简易案件公示信息中,仍有不少案件在申报时只公开了实际执行特定并购活动的子公司或孙公司的市场份额,而没有公开其所属集团母公司参与的其他相关市场的市场份额,尤其是这些相关市场与经营者集中直接涉及的相关市场存在上下游关系、相邻关系时。

《横向经营者集中审查指引》第二十四条第三款


计算每个经营者的市场份额时应准确计算其在相关市场上的规模,将与其存在直接或间接控制关系的所有经营者在相关市场上的全部业务考虑在内,但是不包括上述具有控制关系的经营者之间进行的交易。


【案例6】在A市场上,甲公司的市场份额是5%,其母公司乙的市场份额是6%,其母公司控制的子公司丙的市场份额是7%,甲控制的子公司丁的市场份额是8%。经核实,甲公司在计算上述市场份额时,未扣除上述公司之间进行的交易,甲、乙、丙、丁之间的交易占5%的市场份额,因此,甲在A市场上的市场份额应是甲、乙、丙、丁的总和26%,减去甲、乙、丙、丁之间的交易所占的份额5%,为21%。

https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldzfes/art/2024/art_635d601b816e412e88265f83d4f6794d.html


3.经营者集中申报人在简易案件基本信息公示中,涉嫌淡化持有少数股权股东对经营者集中所涉企业具有共同控制权的事实,进而避免披露该少数股权持有者可能超过简易程序适用标准的市场份额,例如:


4.经营者集中申报人在简易案件基本信息公示中,涉嫌回避经营者集中参与者之间存在上下游关系,或者竞争关系,且其在被隐瞒的相关市场的市场份额可能导致该项经营者集中案件不符合简易案件标准,例如:


5.经营者集中申报人在简易案件基本信息公示中,涉嫌尽可能宽泛地界定相关商品市场、相关地域市场,从而降低需要申报的市场份额,争取适用经营者集中简易案件的标准,例如:


在检查经营者集中申报案件公示信息中相关市场界定是否存在问题时,除了检索网上公开信息,尤其是上市公司财报和券商研报、第三方市场分析材料,依据已发布的反垄断指南进行分析外外,还可以检索被选定的经营者集中简易案件申报人是否有同行业竞争对手在同期也进行过经营者集中简易案件基本信息公示;如果存在,可以比对相关案件的相关市场界定是否一致。

6.经营者集中申报人在简易案件基本信息公示中,涉嫌不使用已经公开的,超过经营者集中简易程序适用标准的市场份额,转而选用更有利于被申报的经营者集中案件适用简易程序的市场份额数据,例如:

  • 利洁时集团公共有限公司收购美赞臣营养品公司股权案

从该案最初的公示的表格看,申报人认为与交易有关的每个相关市场的市场份额均不超过25%,但如何理解“有关”是关键。至少,利洁时旗下杜蕾斯官网曾载明:“杜蕾斯在中国每年生产约10亿只避孕套,占据了中国市场份额的约40%以上……”该数据目前已被杜蕾斯从官网主页中删除,但在互联网上仍旧有一些文章公开援引了当时杜蕾斯公开的这组数据。最终利洁时收购美赞臣案,被按普通案件审查。

https://zhuanlan.zhihu.com/p/26108457
值得注意的是,《横向经营者集中审查指引》第二十三条虽然罗列了计算市场份额的多种指标,但是反垄断执法机构并不要求申报人在经营者集中简易案件公示表格中披露相关市场界定的依据、计算市场份额的标准(如产能/运能、产量、销量、销售额、用户数等)、计算市场份额使用的统计数据和数据来源,扩大了不受外部监督的自由裁量权。

《横向经营者集中审查指引》第二十三条 


经营者在计算市场份额时应选择最能描述其竞争力的指标,一般情况下以销售额为计算指标。根据行业的市场运行特征,市场份额也可以采用销售量、产量、产能、保有量、探明储量等进行计算。互联网平台领域经营者的市场份额还可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标。


对于同质化产品,经营者可以采用销售量或者产量、产能为指标。对于以产能为重要竞争因素的相关市场,各个经营者的产能占相关市场总产能的份额(代表经营者生产能力或者储备能力)可以更好地反映经营者未来对于竞争的影响力。

https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldzfes/art/2024/art_635d601b816e412e88265f83d4f6794d.html

外界如何监督经营者集中简易案件公示信息中的市场份额准确性成为最大的难题,也会让个案反垄断执法人员面临更高的专业考验,或者道德风险。
2021年,笔者曾发布文章《查询经营者集中案件信息的方法与常见问题--以经营者集中网为例》,介绍过以往国内经营者集中案件信息检索的方法。笔者也乐见将来可以有反垄断律师可以公开分享更好的经营者集中案件信息检索办法。
笔者期待通过分享上述常见的经营者集中简易案件公示材料中的六个常见问题,可以让更多反垄断律师或者对反垄断法研学感兴趣的学者、在校生、中外媒体记者,可以关注国内经营者集中反垄断审查工作,尤其是当下及以往的经营者集中简易案件申报公示信息中的问题,及时通过写邮件或者寄送纸质材料给市监总局,在反垄断执法工作的同时,强化对经营者集中申报的社会监督。
未来,笔者也会根据自己对以往经营者集中简易案件公示信息的调研,继续更新本文,将其他新发现的问题和典型案例陆续补充进来。


【延伸阅读】

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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