麦当劳涨价一年后,肯德基部分产品也将涨价,但加盟店自主定价权仍应受到《反垄断法》保障

2024-12-24 17:57   北京  
2024年12月24日,国内多家媒体报道,肯德基将上调部分产品价格。

12月24日,肯德基正式启动调价,调价平均涨幅为2%,具体调价范围在0.5元至2元不等,而对于受欢迎的优惠套餐,如“疯狂星期四”套餐、“疯日”活动、“OK餐”及“儿童餐”等,价格则保持不变。

针对涨价原因,肯德基官方客服告诉南都·湾财社记者,“结合运营成本的变化,对部分产品的价格进行了调整,在各个点餐渠道均已明码标价”。

公众号:南方都市报今起,肯德基涨价!
而恰恰是在一年前,麦当劳也曾宣布涨价。考虑到麦当劳在中国内地市场采取了直营店与加盟店特许经营共存的模式,而北京市监局曾在2022年查出过特许经营模式下特许人限制被特许人最低转售价格行为(相关讨论参见《明案: 北京凯瑞联盟教育科技有限公司固定特许经营者服务转售价格案处罚决定的进步与不足》),因此笔者曾经就麦当劳涨价是否会涉嫌违反《反垄断法》限制最低转售价格或固定转售价格展开讨论。
而根据公开报道,肯德基在中国内地市场也存在不少加盟店,且加盟店投资人承担着较大的经营风险。例如,搜狐财经记者饶婷在2023年9月发表了报道《百胜中国冲刺2万家门店:KFC占七成,加盟投资2000万起,第二增长曲线何在?》。虽然,该报道中援引肯德基工作人员观点主张:“直营店和加盟店区别并不大,加盟店“只是老板出钱”,运营和员工挑选还是肯德基负责。” 但是该报道中对于加盟店投资费用和收益风险的介绍表明加盟店投资者自身仍旧承担大部分经营风险。

据悉,初期投资一家200㎡的餐厅预估开店费用在200万元左右,不含租金。其中,加盟费用37.3万元,为一次性缴纳获得十年的品牌运营权,其余费用则为开业前的设计、装修、设备费等。

……搜狐财经盘点财报发现,2020年肯德基共有7166家门店,加盟店数量为617家,占比8.61%;今年上半年,门店总数增长至9562家,加盟店则为950家,占比9.94%。……中国食品产业分析师朱丹蓬则认为,一二线城市,百胜中国门店基本上已经饱和了,转向特殊渠道是没有错的。但200万的费用较高,虽然整体品牌较大,但也不一定能保证每家店的盈利都达到预期,在目前竞争内卷的情况下,投资回报率有较大风险。

https://finance.sina.com.cn/roll/2023-09-28/doc-imzpfqyr3287700.shtml
而被特许人承担大部分经营风险时,其应当被视作反垄断法意义上的独立的经营者,而非作为特许人“延长手臂”的真代理。在这方面,市监总局2024年8月发布的《关于药品领域的反垄断指南(征求意见稿)》 曾在第十五条第二款对转售行为中的代理作出界定。

第十五条 不构成垄断协议的情形


药品经营者从事以下行为,一般不构成《反垄断法》第十八条规定的垄断协议:

(一)委托他人代理药品销售业务,并设置销售价格或者其他与代理业务相关的交易条件的;

(二)根据药品集中采购规则,在药品集中采购项目中由药品经营者进行投标和议价,其交易相对人根据该价格向集中采购范围内的终端医疗机构销售药品的;

(三)药品经营者负责药品销售、推广等业务并决定销售价格,其交易相对人仅提供进口、配送、收款、开票、技术支持等辅助服务的。

前款第一项所称代理,指药品经营者不转移药品所有权并自行承担销售风险的代理行为,不包括名为代理实为销售的包销、经销等行为。

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考初评《关于药品领域的反垄断指南(征求意见稿)》亮点与缺憾 | 附《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》
类似的,
而根据2024年7月1日生效的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条也将代理协议的认定与代理商是否承担实质性商业或经营风险联系起来。

第二十三条 被诉垄断协议具有下列情形之一,原告依据反垄断法第十八条第一款的规定主张被告应当承担法律责任的,人民法院不予支持:



(一)协议属于经营者与相对人之间的代理协议,且代理商不承担任何实质性商业或者经营风险;



(二)被告在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件。

公众号:知产力最高法发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及反垄断典型案例(附判决)
但是,很显然,餐饮行业的被特许人要承担的投资成本以及需要承担的经营风险是显著的,并不符合市监总局在上面这份反垄断指南征求意见稿中对“代理”的界定。
固然,无论是麦当劳,还是肯德基,抑或其他中餐连锁店,都拥有依据《价格法》自主定价的权利,但对于被它们赋予特许经营权的加盟商,则只能对相关产品设置不具有约束力的推荐价格,或者出于消费者权益保护的最高限价,而不能固定转售价格,或者限制最低转售价格。否则,就需要可能面临违反《反垄断法》第十八条第一款的风险。

《反垄断法》第十八条 

禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:


  (一)固定向第三人转售商品的价格;


  (二)限定向第三人转售商品的最低价格;


  (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。


  对前款第一项和第二项规定的协议,经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止。


  经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,不予禁止。

https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_f0fae9eb3a684fc39e84d89eabfc2caa.html
截至目前,市监总局或者国务院反垄断反不正当竞争委员会,尚未对《反垄断法》第十八条第三款提及的市场份额标准作出说明或细化规定。因此,实施限制最低转售价格的经营者需要自行评估,并向反垄断执法机构证明其行为不具有排除限制竞争效果,或者可以适用《反垄断法》第二十条。而根据《禁止垄断协议规定》第二十条,固定、或限制最低转售价格行为被豁免禁止的可能性极低,且迄今为止还没有公开的个案被反垄断执法机构豁免禁止,因为实施这类行为往往不是实现《反垄断法》第二十条第一款各项可豁免禁止情形的必要条件。

《禁止垄断协议规定》第二十条 

反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于反垄断法第二十条规定的情形,应当考虑下列因素:

(一)协议实现该情形的具体形式和效果;

(二)协议与实现该情形之间的因果关系;

(三)协议是否是实现该情形的必要条件;

(四)其他可以证明协议属于相关情形的因素。

反垄断执法机构认定消费者能否分享协议产生的利益,应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益。

https://www.gov.cn/gongbao/content/2023/content_5754538.htm
《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条对适用《反垄断法》第十八条第一款和第二款认定固定、限制最低转售价格行为是否构成垄断协议时可以考虑的因素进行了罗列。

第二十二条 人民法院依照反垄断法第十八条第一款和第二款的规定审查认定被诉垄断协议是否具有排除、限制竞争效果时,可以综合考虑下列因素:

(一)被告在相关市场的市场力量和协议对相关市场类似不利竞争效果的累积作用;

(二)协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经营者或者经营模式、限制品牌间或者品牌内竞争等不利竞争效果;

(三)协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果,且为实现该效果所必需;

(四)其他可以考虑的因素。

在案证据足以证明的有利竞争效果明显超过不利竞争效果的,人民法院应当认定协议不具有排除、限制竞争效果。

公众号:知产力最高法发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及反垄断典型案例(附判决)
如果有证据证明其中任一考虑因素成立,即可以说明这类行为具有排除、限制竞争效果,而对有利竞争效果的认定也同样应当受到《禁止垄断协议规定》第二十条规定的比例原则的约束。
北京凯瑞联盟教育科技有限公司固定特许经营者服务转售价格案中,执法者就曾对校外培训行业限制最低转售价格行为可能存在的累计效果予以关注。

若相关市场经营者均采用固定转售价格的手段,人为使相关产品和服务价格高于市场自由竞争的结果,将加重消费者家庭经济负担,削弱人民群众的获得感,增加社会支出成本,损害消费者合法权益和社会公共利益。

北京市市监局,公众号:竞争法微网执法动态 | 市场监管总局发布北京凯瑞联盟教育科技有限公司垄断协议案行政处罚决定书

而餐饮行业特许经营模式也比较普遍。如果麦当劳、肯德基分别对加盟商的最低转售价格或固定转售价格进行限制,则很可能被其他通过特许经营模式发展连锁业务的餐饮企业所效仿。这不仅可能导致消费者利益受损,还可能让本应具有自主经营权的加盟商,在投资成本较高的情况下,无法通过更为灵活的定价来争取更好地顺应市场需求发展,实现盈利。

综上,以麦当劳、肯德基为代表的连锁经营的餐饮企业在根据各自经营策略与成本变化调整零售价格时,应当做好反垄断合规,依法尊重和保障加盟店自主定价权。



【延伸阅读】


绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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