7点追问:市场监管总局对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案的处罚决定

2025-01-04 13:11   北京  

2025年1月3日,市场监管总局对湖南零食很忙商业连锁有限公司收购宜春赵一鸣食品科技有限公司股权违法实施经营者集中案作出行政处罚决定。对于该案,笔者有7点追问:

  1. 为什么在接到举报后8个多月,才正式立案?

  2. 如果违法实施经营者集中的违法成本仅为175万元至500万元,而非叫停实施经营者集中,那么是否会有更多经营者集中选择放弃事前申报,先行实施集中?

  3. 违法实施经营者集中期间,交易双方实施的横向垄断协议是否应当被查处?

  4. 为什么没有披露该案竞争分析细节?

  5. 为什么没有说明该案是否有适用《横向经营者集中审查指引》

  6. 为什么没有对零食很忙获得好想你、盐津铺子的投资是否构成控制权变更进行分析?

  7. 在经营者集中反垄断审查存在外界难以监督的巨大自由裁量空间的情况下,究竟该由哪些关键岗位的执法人员对个案可能出现的问题负责?


在具体展开上述追问前,需要说明的是,该案是《反垄断法》在2022年8月1日首次修正生效后,市监总局对违法实施经营者集中案件作出的第四个处罚决定。其余三个案件的处罚决定可参见:

国务院新闻办公室2024年2月5日(星期一)上午10时举行国务院政策例行吹风会,市场监管总局登记注册局局长任端平透露2023年“依法对32件未依法申报案件作出行政处罚”:

全国市场监管部门依法查处垄断协议和滥用市场支配地位案件27件,罚没金额21.63亿元;共审结经营者集中案件797件,依法对32件未依法申报案件作出行政处罚。

https://www.samr.gov.cn/xw/xwfbt/art/2024/art_0506b73e4dc747089baaca41b0860d03.html

但是,截至2025年1月3日,上述这些2023年被依法查处的32件未依法申报案件均没有公开处罚决定。

笔者曾在《9点追问:市监总局对上海海立与海尔空调违反《反垄断法》未经批准就“抢跑”实施经营者集中处罚300万》对该案处罚决定内容不完整提出质疑:

【上海海立与海尔空调设立合营企业郑州海立未依法申报违法实施经营者集中案】的处罚决定非常特殊。因为相比以往同类案件的处罚决定,该案处罚决定增加了一项内容,即“案件来源及调查经过”。但是,恰恰这部分新增内容被“略“掉了。为什么呢?难道涉及当事人商业秘密吗?还是涉及举报人的信息,以及举报受理的情况,所以为了保护举报人,把相关情况都隐去了呢?


如果是一般的个人,如学者、律师、记者、消费者或者企业员工对经营者集中提出反馈意见,大可以隐去相关举报人姓名即可。但这个案件把“案件来源及调查经过”都省略了,到底是为了”保护”谁呢?

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考9点追问:市监总局对上海海立与海尔空调违反《反垄断法》未经批准就“抢跑”实施经营者集中处罚300万

相比之下,市场监管总局对湖南零食很忙商业连锁有限公司收购宜春赵一鸣食品科技有限公司股权违法实施经营者集中案作出行政处罚决定,至少在内容结构上相对是完整的。

不过,该案也再次暴露出经营者集中反垄断审查工作中的一些问题,值得追问。

一、为什么接到举报后8个多月才正式立案?

根据市场监管总局对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案的处罚决定,2023年11月10日,涉案交易完成股权变更登记。市监总局2023年11月27日收到外界对该案的举报线索,但直到2024年8月6日才正式立案。

2023年11月27日,本机关收到举报线索。经核查,本交易为鸣鸣很忙收购赵一鸣公司股权。2024年8月6日,本机关根据《反垄断法》对本案进行立案调查。……2023年11月9日,鸣鸣很忙与赵一鸣公司签署《增资协议》。根据《增资协议》,鸣鸣很忙收购赵一鸣公司87.76%的股权,(略)。交易前,(略)共同控制赵一鸣公司。交易后,鸣鸣很忙持有赵一鸣公司87.76%的股权、(略),单独控制赵一鸣公司。2023年11月10日,上述交易完成股权变更登记。

公众号:竞争法与商业战略未依法申报违法实施经营者集中遭举报,被处罚175万元!

实际上,确定某一案件是否构成违法实施经营者集中,只需要核查其是否已经实施了经营者集中,是否达到申报标准。考虑到这两项信息并不难核查,甚至可以在一个工作日内完成事实认定,因此在接到举报后拖延8个多月才立案,实属蹊跷。

应当注意的是,2024年1月26日修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》自公布之日起就生效了。因此,申报标准的调整并非该案拖延立案的合理理由。

另外,2024年修订后的《经营者反垄断合规指南》在2024年4月26日正式对外发布,其中包含通过降低罚款奖励经营者开展反垄断合规的内容。但是,应当注意的是,此时“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权的行为已经存续,但是市监总局还没有对其正式立案。

根据市监总局对该案的处罚决定,其对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权的处罚之所以从轻,与其所谓的“建立并有效实施反垄断合规制度”有关。而这些值得奖励的做法,显然是在2023年11月9日,“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权之后才实施的,否则应该也不会知法犯法了。

依据《反垄断法》第五十八条、第五十九条以及《行政处罚法》第三十二条的规定,综合考虑当事人违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况,本案不具有从重处罚情形。同时,考虑到鸣鸣很忙及其关联方此前未因违法实施经营者集中受到过行政处罚,能够积极配合调查,建立并有效实施反垄断合规制度,决定对鸣鸣很忙处以175万元罚款的行政处罚。

公众号:竞争法与商业战略未依法申报违法实施经营者集中遭举报,被处罚175万元!

考虑到上述事实,市监总局之所以推迟8个多月对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权进行立案,不排除是为了等《经营者反垄断合规指引》在2024年4月底出台后,让该案可以适用该指引中减轻处罚的所谓“合规激励”条款,尽管该指引并未在处罚决定中援引,同时处罚决定也没有披露“鸣鸣很忙”为“建立并有效实施反垄断合规制度”具体做了些什么,例如聘请了哪些律师或专家,有偿地为其建立反垄断合规机制或培训、咨询。

而且,茂名市城乡建设投资发展 集团有限公司收购广东众源投资有限公司 股权未依法申报违法实施经营者集中案也存在类似的拖延立案的情况。

2023年12月13日,茂名城建收购众源投资股权案向本局经营者集中申报系统提交申报材料。同日,本局委托广东省市场监督管理局审查。2023年12月20日,广东省市场监督管理局正式受理。案件公示期间,审查人员发现众源投资完成股权变更登记。2024年5月22日,本局根据《反垄断法》对本案进行立案调查。

国家市监总局,公众号:竞争法前沿市场监管总局发布茂名市城乡建设投资发展集团有限公司收购广东众源投资有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书

如果按照上述案件的办案思路和所谓的“合规激励”机制,未来这种先违法实施经营者集中,再事后“建立并有效实施反垄断合规制度”的做法恐怕会大行其道了。


二、如果违法实施经营者集中的违法成本仅为175万元至500万元,而非叫停实施经营者集中,那么是否会有更多经营者集中选择放弃事前申报,先行实施集中?

值得注意的是,无论是市场监管总局对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案的175万元处罚,还是此前市监总局对其他三个违法实施经营者集中案件的处罚,都事实上等于默许了经营者集中实施者可以通过交罚款来逃避事前依法进行经营者集中申报的义务。而只要这样的经营者集中最终不会被市监总局认定为排除、限制竞争,或者不正式立案,那么这样违法实施的经营者集中行为就一直可以存续下去,例如包括但不限于:

考虑到过去16年多里,我国反垄断执法机构仅公开查处了一例未依法申报就实施,并可能导致排除、限制竞争的经营者集中案件,且最终选择了附加限制性条件予以批准,而非通过拆分,恢复原状,即腾讯收购中国音乐集团案(相关讨论如《答知乎网友:腾讯音乐案1号的5个要点》)。

因此,以后大部分经营者集中案件的当事人,如果预估不会产生限制排除竞争效果的,是否都可以不进行事前申报就实施经营者集中,再事后补交上限500万罚款了?反正可以提前一年左右完成交易。这期间不仅可以省下来合并双方价格战带来的内耗,还可以增加不少利润和估值,就像“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案这样?

事实上,西安隆基氢能科技有限公司与深圳市禾望电气股份有限公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案就属于上述这种先违法实施经营者集中,再事后主动补交申报材料,争取减轻处罚的情况,获得了不依法申报反而节约了交易时间的优势。而该案在收到相关补报材料后的40个自然日内就立案了,而非像“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案那样被举报了8个多月后才立案,处罚的力度也更加“轻柔”

2023年10月8日,本局收到隆基氢能和禾望电气主动提交的材料,称双方设立合营企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中。2023年11月15日,本局根据《反垄断法》对本案立案调查。……

依据《反垄断法》第五十八条、第五十九条的规定,

综合考虑当事人违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况,

本案不具有从重处罚情形。

同时,考虑到隆基氢能、禾望电气

能够在本局发现前主动报告违法事实

,双方及关联方此前未因未依法申报受到过行政处罚,

建立并有效实施反垄断合规制度

,决定分别给予隆基氢能和禾望电气

各70万元罚款

的行政处罚。


公众号:竞争法与商业战略设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中,主动报告获减轻处罚,各被罚70万!


三、违法实施经营者集中期间,交易双方实施的横向垄断协议是否应当被查处?

“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案是典型的横向合并。交易双方处于竞争关系,或者潜在竞争关系,可能在违法实施经营者集中期间,开展划分市场、客户、销售渠道或者协调价格、产品研发等横向合作。

但是,在经营者集中被依法被反垄断执法机构正式批准前,“零食很忙”与“赵一鸣”仍旧应当是反垄断法意义上彼此独立的经营者。因此,它们之间如果存在限制竞争的合作,应当按照横向垄断协议进行查处。

但是,市监总局在对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案的处罚决定中,并未提及两者在违法实施经营者集中期间是否实施了横向垄断协议,以及是否会对这些行为另案调查。

如果默许经营者违反实施经营者集中,并在反垄断执法机构批准之前,可以先实施各类违反《反垄断法》的横向或纵向垄断协议,那么就会让经营者通过这类经营者集中事实上规避禁止垄断协议的规定,甚至在最终获得批准后,再选择放弃实施经营者集中,仅保留由此获得的垄断利润和市值上涨带给主要股东的溢价收益,就像2015年梅花生物放弃收购伊品生物案那样。


四、为什么没有披露该案竞争分析细节?

市监总局在对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案的处罚决定中提到:

本机关就鸣鸣很忙收购赵一鸣公司股权对市场竞争的影响进行了评估,评估认为,该项经营者集中不会产生排除、限制竞争效果。


上述事实,有鸣鸣很忙提交的说明函、增资协议、交易前后股权结构图、2022年财务报表、工商变更登记通知书、反垄断审查申报表、相关市场界定及竞争数据分析材料等证据证明。

公众号:竞争法与商业战略未依法申报违法实施经营者集中遭举报,被处罚175万元!

但是,市监总局并没有披露“鸣鸣很忙”相关市场界定及竞争数据分析材料等证据证明,也没有披露执法人员对该案的竞争分析细节。为什么要对这些内容进行保密?如果这些内容会直接影响该案是否被无条件批准,为什么不能通过公开披露,接受社会监督,防止经办人员因信息不对称而被当事人蒙蔽或误导?

为什么大量依法申报的经营者集中简易案件,尚且要在市监总局官网公开相关市场界定和市场份额数据,通过接受外界反馈意见,保障反垄断执法的中立性、客观性和专业性,反而未依法申报就实施的经营者集中案件在审查过程中,连这些基本信息都不对外公开?如此不透明,是否会更容易为反垄断执法机构关键岗位滋生贪腐寻租创造温床?


五、为什么没有说明该案是否有适用《横向经营者集中审查指引》

2024年12月20日, 市场监管总局印发《横向经营者集中审查指引》,并进行广泛宣传和高度的“自我评价”:

第二,研究制定《指引》是总结我国自2008年《反垄断法》实施以来经营者集中审查实践经验的有效举措,能够提高我国经营者集中审查工作统一性、规范化和透明度,增加市场监管领域依法行政制度供给,推动提升我反垄断监管体系和能力的现代化水平,助力打造市场化、法治化、国际化一流营商环境。


第三,研究制定《指引》是增强我国反垄断执法国际影响力和话语权的必要途径。制定并购审查指引是国际通行做法,也是一国并购审查的能力、水平以及影响力、权威性的重要体现。出台《指引》有利于进一步推进我国公平竞争领域制度型开放,提升我国反垄断执法国际化水平和规则影响力,推动在国际反垄断话语体系中发出中国声音。

国家市场监管总局,公众号:反垄断实务评论反垄断执法机构负责人就《横向经营者集中审查指引》答记者问

但是,一如笔者在【无用之用:对《横向经营者集中审查指引(征求意见稿)》的担忧与期许】中指出的,该指引很可能不会在经营者集中审查决定中被公开援引,以至于外界无法监督和确认该指引对执法实践的实际作用。

所以,未来即便《横向经营者集中审查指引》能够被正式发布,其在经营者集中审查决定中公开被援引的可能性仍旧是个未知数。但可以确定的是,2011年9月5日商务部公开的《商务部公告2011年第55号 关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》在以往公开的附条件批准、或者禁止实施的经营者集中案件审查决定中都没有被公开援引过。具有法律约束力的部门规章尚且能够不被公开援引,那么不具有法律约束力的《横向经营者集中审查指引》是否能够被反垄断执法机构公开援引,并对反垄断执法机构、经办人员产生约束力,就更会被打上一个大大的问号。

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考无用之用:对《横向经营者集中审查指引(征求意见稿)》的担忧与期许

果然,前述“能够提高我国经营者集中审查工作统一性、规范化和透明度”,“提升我国反垄断执法国际化水平和规则影响力,推动在国际反垄断话语体系中发出中国声音”的《横向经营者集中审查指引》没有在2025年1月3日市场监管总局对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案的处罚决定中被公开援引。

外界不清楚反垄断执法机构对这个典型的横向经营者集中案件,到底是如何进行分析的,又是如何得出“本案不具有排除、限制竞争的效果”这一结论的。


六、为什么没有对零食很忙获得好想你、盐津铺子的投资是否构成控制权变更进行分析?

有趣的是, 2023年12月18日,也就是“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案被举报三周后,好想你、盐津铺子控股、零食很忙、赵一鸣零食共同在湖南长沙签署战略合作投资协议。与“零食很忙”既可能存在上下游关系,又可能处于竞争关系的“好想你”和盐津铺子控股,分别向零食很忙集团投资7亿人民币和3.5亿人民币, 旨在“实现业务协同”。

…(2023年)12月18日,好想你、盐津铺子控股、零食很忙、赵一鸣零食共同在湖南长沙签署战略合作投资协议,宣布好想你和盐津铺子控股分别向零食很忙集团投资7亿人民币和3.5亿人民币,零食很忙集团新获得10.5亿人民币投资。

零食很忙和赵一鸣零食战略合并后……全国门店数量超过6500家,成为零食行业的头部品牌。此前已获得红杉中国、高榕资本、启承资本、黑蚁资本等多家投资机构青睐,获得数亿元投资款。

本次好想你和盐津铺子控股的加入,既可以为零食很忙集团注入大量资金,助力其发挥行业头部效应,继续推动行业健康发展,又可以为好想你和盐津铺子控股两家食品制造商带来新的发展机遇,提升供应链能力,实现业务协同。

https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_25706862

但是,市监总局对“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案的处罚决定中对上述投资活动是否构成经营者集中意义上的共同控制权变更,没有进行任何分析,同时也没有提示这两位投资者与“零食很忙”之间的“业务协同”可能会存在横向或纵向垄断协议之嫌,及相关的反垄断合规风险。这又是为什么呢?

七、在经营者集中反垄断审查存在外界难以监督的巨大自由裁量空间的情况下,究竟该由哪些关键岗位的执法人员对个案可能出现的问题负责?

2021年4月1日,《中国纪检监察报》记者侯颗发表了一篇报道《中央国家机关部署强化党风廉政建设工作 针对重点领域开展专项整治》。文中指出:

国家市场监督管理总局把加强对反垄断和反不正当竞争执法监督作为工作重点。“在推动加强反垄断执法队伍建设方面,督促总局履行好主体责任,紧盯关键岗位、关键人员强化教育管理


针对总局相关工作人员辞职后进入大型互联网企业等情况,完善竞业禁止、脱密期等制度;对反垄断执法工作人员与相关企业内外串通、利益输送等行为,严格依规依纪依法查处。


”中央纪委国家监委驻市场监管总局纪检监察组有关负责人表示。

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考反垄断执法机构反腐工作应警钟长鸣

2022年11月24日,中纪委官网又发表文章《推动做好反垄断监管执法权力的分解和制约,监督提升反垄断监管执法效能》提到:

为加强对权力运行的制约和监督,驻市场监管总局纪检监察组跟进监督国家反垄断局重要反垄断执法活动,深入分析反垄断业务链条特点,研究形成4件专题报告,及时向总局党组、中央纪委国家监委提出工作建议,推动做好反垄断监管执法权力的分解和制约。与此同时,注重督促提升反垄断工作的法治化、规范化、科学化水平,推动修订《中华人民共和国反垄断法》,完成《禁止垄断协议规定》等行政法规和行政规章的制修订,制订《国家反垄断局工作规则》和包含42项工作制度的《国家反垄断局制度汇编》,形成更加系统完备的法律法规制度体系。

https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202211/t20221124_232837.html

截至2025年1月3日,上文提到的“4件专题报告”及《国家反垄断局工作规则》并未在国家市场监督管理总局或中纪委网站上公开。

但是,综合上述分析,仅仅从“零食很忙”违反《反垄断法》收购“赵一鸣”股权案处罚决定就不难看出,经营者集中反垄断审查工作中,无论在举报受理上,立案时间上,罚款设置上,还是竞争分析上,反垄断执法人员都存在着巨大且不受外界监督的自由裁量权。外界无法确认到底谁在作出决策,万一诱发了贪腐寻租,又该由谁来负责。

目前,市监总局除了分管反垄断执法工作的副局长,具体管理经营者集中反垄断审查工作的反垄断执法二司司长、副司长,具体经办个案的执法处处长、副处长、各级别科员,还有增设反垄断总监,同时还可能受到驻市监总局纪委监委的监督

一个案件,可能牵扯的官员如此之多,却无法像司法判决那样,在处罚决定中署名,外界无法判断到底是

  • 哪些人员经手一个案件以及他们的具体如何分工、承担什么责任,

  • 又有哪些专家或第三方机构提供了咨询意见,谁对他们进行的背景调查,以及他们是否还可能受到其他企业,或者非企业的资助者影响。

在上述反垄断执法生态下,没有全链条足够的执法透明度,仅仅靠内部监督,恐怕迟早会出问题,尤其是在过去16年里都没有公开我国反垄断执法机构反腐防腐工作进展的情况下。



【延伸阅读】

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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