对焦海涛老师《滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》的六点不同意见

2024-12-31 15:05   北京  
2024年12月21日至25日,立法者第一次审议《反不正当竞争法》第三次修订草案,并于2024年12月25日发布了草案征求意见稿。其中的第十五条,对大型企业滥用优势地位行为进行了规制。该条规定与2022年市监总局公布的反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十三条规定大相径庭。

全国人大第一次审议后的《反不正当竞争法(修订草案)》新增第十五条


大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位,通过为中小企业设置明显不合理的付款条件、付款方式、付款期限、违约责任,强迫签订排他性协议或者其他方式扰乱公平竞争秩序。

公众号:知产力全文 | 中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)征求意见(附修改前后对照表)

2022年市监总局公布的反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十三条则规定:

第十三条 具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为,对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易,扰乱市场公平竞争秩序:

(一)强迫交易相对方签订排他性协议;

(二)不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件;

(三)提供商品时强制搭配其他商品;

(四)不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动;

(五)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;

(六)通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰正常交易;

(七)其他进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易的行为。

公众号:WeLegal公司法务联盟【新旧对比+全文】市监总局就反不正当竞争法修订草案征求意见

2022年市监总局公布的反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第四十七条则对“相对优势地位”进行了界定:

第四十七条 本法所称“相对优势地位”,包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势,以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。

公众号:WeLegal公司法务联盟【新旧对比+全文】市监总局就反不正当竞争法修订草案征求意见

不难发现,2022年市监总局公布的反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十三条和第四十七条与2016年国务院法制办发布的反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条基本一致。

第六条 经营者不得利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为:

  (一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象;

  (二)没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;

  (三)没有正当理由,限定交易相对方与其他经营者的交易条件;

  (四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;

  (五)附加其他不合理的交易条件。

  本法所称的相对优势地位,是指在具体交易过程中,交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位,交易相对方对该经营者具有依赖性,难以转向其他经营者。

 


https://m.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401288300.shtml

巧合的是,恰恰是2024年12月21日全国人大常委会第一次审议《反不正当竞争法》修订草案的前一天,交大法学在2024年12月20日发布了2024年第6期上刊载的文章《焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》,对《反不正当竞争法》中引入禁止滥用相对优势地位的规定提出了质疑。而其立场与2017年《反不正当竞争法》修订前后,同样反对在该法中引入相关规定的腾讯研究院和腾讯公共事务部代表的主张契合。

例如,2017年《反不正当竞争法》修订后的第三天,腾讯研究院研究员田小军、柳雁军和朱萸在该院公众号上发表了《反法24年首修,详解“互联网专条”及对竞争生态影响》一文,对当时《反不正当竞争法》修订没有禁止滥用相对优势地位表示肯定。

反法审定稿删除了之前修订版本中“相对优势地位”的规定。我们认为,在反法中规定该条款既对维护竞争秩序作用有限,又可能导致对经营活动对过度干扰,并且与现行的其他法律保护范围重叠,因而将其删去更能鼓励行业发展与创新。……

田小军柳雁军朱萸,公众号:腾讯研究院反法24年首修,详解“互联网专条”及对竞争生态影响|网络法律评论
此外,中国法院网2016年3月26日转载《法制日报》记者万学忠针的报道还曾提及2014年告别任职多年的商务部反垄断局后,旋即成为腾讯公共事务部总监的崔书锋博士(后辗转在美团、阿里巴巴任职)对2016年国务院法制办发布的反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第十九条的罚则提出了质疑。

草案规定,对滥用相对优势地位的不公平交易行为,处以违法经营额1倍以上5倍以下的罚款。腾讯公共事务部总监崔书锋分析:“处罚力度比滥用垄断地位还重,这违反了过罚相当原则。反垄断法对恶性的垄断行为,罚款才是上一年度销售额的1%至10%。”

https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1828978.shtml


《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第十九条 


经营者违反本法第六条规定的,由地市级以上的监督检查部门责令改正,处以违法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额无法计算的,根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款。

  被指定商品的经营者有违反本法第六条规定情形的,比照前款规定进行处罚。

https://m.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401288300.shtml

巧合的是,《交大法学》在2013年第2期发表过焦海涛老师另一篇文章,也谈及奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案,并倾向于认定腾讯并未违反《反垄断法》。


更巧合的是,在2021年2月抖音起诉腾讯涉嫌滥用市场支配地位(疑似已撤诉,2021年9月工信部要求国内平台企业取消外链屏蔽后,焦海涛老师在相关研讨会上反对大型平台企业之间互相开放生态此立场亦与腾讯当时屏蔽淘宝链接(目前已解除屏蔽)、抖音链接(目前尚未解除)的做法一致。因此,外界难免会怀疑焦海涛老师的相关主张是在给大型互联网企业在自己的平台生态下屏蔽对方的链接进行辩护或开脱。

《财经》商业治理研究院与浙江理工大学竞争法律与政策研究中心共同发起“数字经济下互联互通趋势探讨”学术研讨会……

中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛在会上表示,“互联互通本质上应该是大企业向小企业开放,不应是大企业之间互相开放,当然也不是小企业向别的企业开放”。

樊瑞,公众号:财经E法焦海涛:互联互通应是大企业向小企业开放

上述一系列巧合,难免让笔者产生担忧,并认为有必要再次就《焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》公开提出以下六点不同意见。

  1. 规制滥用优势地位行为的紧迫性
  2. 《民法典》合同编不能有效预防滥用优势地位行为
  3. 与《电子商务法》的竞合
  4. 反垄断法在规制滥用优势地位行为上的长期“失能”
  5. 处罚力度增加的必要性
  6. 对滥用职权的预防

1. 规制滥用优势地位行为的紧迫性
首先,应当重申的是,无论是全国人大常委会第一次审议后的《反不正当竞争法(修订草案)》新增第十五条,还是2022年市监总局公布的反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十三条,或者2016年国务院法制办发布的反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条,都不仅仅是针对互联网行业的,而是可以适用于除了行业监管法另有规定的其他所有行业。
客观上,2022年市监总局公布的反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第十三条,在进行了某些微妙的取舍后,已经一定程度被《网络反不正当竞争暂行规定》第二十三条至第二十六条的规定所吸纳,进而至少在理论上,可以规制平台经济领域各类滥用优势地位行为。

《网络反不正当竞争暂行规定》第二十三条 

具有竞争优势的平台经营者没有正当理由,不得利用技术手段,滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则,通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。

公众号:市说新语《网络反不正当竞争暂行规定》全文来了!(附相关解读)
而且,在2024年9月1日《网络反不正当竞争暂行规定》生效前后,外界也看到了大型平台企业开始互联互通的积极迹象,相关讨论参见:

但是,如前所述,滥用优势地位行为不仅出现在互联网行业,在传统行业,尤其是制造业同样非常普遍,且尤其反映在大型企业不合理地对供应商实施压价的行为,以及不合理地延长账期行为。由此可能给中国制造业带来的“内卷”式恶性竞争在过去十年国内经济面临下行压力时,显得格外突出。笔者在接受第一财经记者安然然采访时就曾以汽车行业进行举例。

拿新能源汽车领域举例,个别大型企业会凭借自己的优势地位,迫使供应商牺牲合理的利润率,降低供货价格,或者迫使供应商接受过长的账期,然后借助由此获得的便利,在新能源汽车新车销售市场以较低的价格排挤竞争对手,导致那些对供应商较为友好的汽车品牌反而受到了这种恶性竞争的“惩罚”,同其供应商一起面临生存危机,并严重危及相关企业的就业稳定。


“这类不正当竞争行为的泛滥不仅会导致市场失灵,而且会导致价格信号严重扭曲。因此,及时规制各行业大型企业滥用自身优势的行为对国内遏制‘内卷’式恶性竞争而言,显得非常必要与紧迫。”

https://m.yicai.com/news/102422438.html
2024年11月27日界面新闻记者周姝祺、杨诗涵发表报道《比亚迪要求供应商降价10%引发关注,整车厂与供应链博弈已成常态》提到:

针对比亚迪乘用车发邮件要求供应商降价引发的舆论风波,11月27日午间,比亚迪品牌及公关处总经理李云飞在社交平台回应称,与供应商的年度议价,是汽车行业惯例。比亚迪基于规模化大量采购,对供应商提出降价目标,非强制要求,可协商推进。

此前,比亚迪向供应商发送的一封降价邮件在业内引发广泛关注,比亚迪要求从2025年1月1日起供货产品降价10%。比亚迪上游供应商向界面新闻证实了邮件真实性。

比亚迪在邮件中提供的降价理由是,明年新能源汽车市场竞争将进入到“淘汰赛”,比亚迪需要供应链持续降本增强乘用车竞争力。这家全球头部新能源汽车公司认为,其销量突破受益于技术创新、规模化优势和低成本供应链

https://www.jiemian.com/article/12041459.html
但相比压低供应链成本,对汽车行业中小企业而言更加致命的却是过长的账期。2024年12月17日,北湾南巷在《汽车电子与软件》上发表文章《支付账期——压垮汽车供应链的最后一根稻草》。其中提到:

根据16家上市中国车企财报估算,当前车企的应付账款及应付票据周转天数平均是182天,接近国际车企账期的两倍。这个天数还在拉长,2024年前九个月普遍比2023年长了一个月。

https://www.eet-china.com/mp/a369764.html
在极其残酷的国内和国际竞争中,中国汽车产业已经展现了极大的韧性。但面临海外市场极大的不确定性,尤其是在德国汽车工业出现了中小企业大量破产或濒于破产,日本汽车产业开始转向通过整合来过冬之际,2025年中国汽车业不应再继续重复“内卷”式恶性竞争了。而同样的问题不仅摆在汽车行业面前,而是中国制造业几乎所有行业门类面前。大型企业继续恶性竞争,继续滥用自身优势地位压榨中小企业的利润空间,就难免会有更多中小企业破产,造成更多失业,提振经济、促进消费,也就会变得更加困难。
因此,当学术界、实务界再次讨论《反不正当竞争法》修订,尤其是引入禁止滥用优势地位的规定时,应当从全局进行考量,而非再过度局限在互联网行业。
因此,并不能因为《网络反不正竞争暂行规定》已经涵盖了互联网行业——部分——滥用优势地位行为,就认为在第三次《反不正当竞争法》修订时,引入禁止大型企业滥用优势地位行为的原则性规定,没有必要性。相反,引入该项规则对于国内经济转型不仅具有必要性,更具有紧迫性。
2. 《民法典》合同编不能有效预防滥用优势地位行为
焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》包括摘要在内,共6次提及“合同法”,1次提及“民法典中的合同规则”,主张可以适用“合同法”调整部分滥用相对优势地位行为。

滥用相对优势地位首先会损害交易相对人的利益。这种损害最直接、最明显,对这种损害的救济,主要依靠合同法。只有当滥用相对优势地位同时损害竞争秩序,即造成了竞争方面的社会公共利益损害时,才能依靠作为干预型法的竞争法来规制。针对少数特定主体实施的个别性或偶然性滥用相对优势地位行为,未必会达到影响公平竞争秩序的程度,但所有滥用相对优势地位都会直接损害交易相对人利益。……只有当滥用相对优势地位具有广泛性和持续性并造成了较大范围的竞争秩序损害时,才需要纳入竞争法的评价范围,而对那些仅针对特定主体或零星实施的滥用相对优势地位行为,依据合同法来调整就够了。

焦海涛,公众号:交大法学焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系
但是,自始至终,在《焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》中,焦海涛老师没有举出到底适用《民法典》第几条可以规范滥用相对优势地位行为,更没有给出司法实践中公开的案例作为佐证。
实践中,绝大多数滥用优势地位行为,不是发生在合同缔结后,而是在缔结前,大型企业发出的要约或要约邀请本身已经包含了不合理、不公平的条款,但是处于谈判劣势的中小企业,由于对大企业订单、分销渠道、所掌控的基础设施、平台网络效应的依赖而不得不接受这些不合理、不公平的条款,牺牲自身的合法权益或者合理的利润水平。
在上述情况下,缔约双方,名义上虽然还是《民法典》意义上的平等主体,但事实上处于严重不对等的地位。没有竞争法的介入,公权力的干预,很难保障不出现市场失灵。而同一行业,众多中小企业都被大型企业滥用优势地位行为影响时,就可能产生累积效应,进而让大企业之间更倾向于彼此效仿,通过滥用优势地位行为,跟风压低供应链成本,以便在终端零售市场可以让自己的产品更具有价格竞争力。而这往往会抑制供应链的韧劲、创新动力和对产品质量的控制。最终不仅消费者利益可能受到影响,尤其是在汽车行业,可能因为产品质量问题诱发恶性交通事故,更不利于该行业长远发展,并且不可避免地导致盲目扩大产能,最终导致供需失衡、产能过剩,甚至诱发国际贸易争端。
因此,想当然地认为仅仅靠2021年1月1日生效的《民法典》就可以调整或者预防滥用优势地位行为是与事实不符的,是一厢情愿的,是违背实事求是原则的。
3.与《电子商务法》的竞合
在《焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》中,焦海涛老师提到2019年1月1日起施行《电子商务法》第三十五条、第十九条分别可以规制电商领域的滥用相对优势地位行为以及搭售行为,但是其利用信息不对称,掩盖了:截至目前执法机构极少公开适用相关条款查处大型平台企业此类行为的事实。

……随着数字经济领域平台经营者相对于平台内商家在数据与算法、资金、技术等方面具有的优势日渐明显,滥用相对优势地位制度最终在《电子商务法》第35条中以特别方式呈现。在电商领域,我国也有专门的《电子商务法》,该法第35条的重要使命就是处理电商平台与平台内经营者之间不平衡的交易关系。

……

例如,《电子商务法》第19条也规定了搭售(“电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项”),但这里的违法性标准着眼于搭售的隐蔽性,主要关注搭售是否侵害了消费者的选择权,

焦海涛,公众号:交大法学焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系
无论是第三次修订《反不正当竞争法》引入禁止滥用优势地位行为的规定之后,还是《网络反不正当竞争暂行规定》2024年9月1日生效之后,两者都可能与《电子商务法》存在竞合。但竞合仅仅发生在电子商务领域。
即便是在电子商务领域,由于《电子商务法》第三十五条的规则极为笼统,非常不具有可操作性,导致电商行业恶性竞争频仍,尤其是部分平台企业通过平台规则强制平台内商家改价的行为,在过去十年里屡见不鲜,近年来电商行业又涌现了强制商户承诺“只退款不退货”,网约车行业“一口价”、“特惠价”等问题。但是,执法机构始终没有能够适用《电子商务法》予以规制。
也正是基于上述客观现实,立法者才在第一次审议后的《反不正当竞争法(修订草案)》中新增了第十四条,明确禁止了平台经营者强制商家低于成本销售商品。

全国人大第一次审议后的《反不正当竞争法(修订草案)》第十四条 


平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则,以低于成本的价格销售商品,扰乱公平竞争秩序。

公众号:知产力全文 | 中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)征求意见(附修改前后对照表)
但是,焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》一文却并没有开诚布公地指出《电子商务法》第三十五条设计上的问题,以及实际落实中的不足。
而且,互联网行业不仅包括电子商务领域,《反不正当竞争法》对滥用优势地位行为的原则性禁止规定,更不局限在互联网行业。因此,没有理由仅仅因为在电子商务领域可能存在竞合,就反对在《反不正当竞争法》中引入滥用优势地位行为规制其他行业,以及互联网行业其他市场细分中的这类显失公平的行为,尤其是当这类行为可能成为大型企业通过“内卷”式恶性竞争,争抢客户,最终导致相关市场出现劣币驱逐良币时。

4、反垄断法在规制滥用优势地位行为上的长期“失能”
焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》的核心主张是应当适用《反垄断法》,而非《反不正当竞争法》来规制滥用相对优势地位行为。其再次利用信息不对称,掩盖了不可否认的事实,即:自《反垄断法》2008年8月1日生效以来的16年多时间里,该法及其配套规则并没有可以用来专门规制滥用相对优势地位行为的条款,即便是在2022年《反垄断法》修订后也没有引入这样的规定或者配套规则。
不仅如此,在以往反垄断执法、司法实践中,也没有成功规制滥用相对优势地位行为的实践。相反,在规制不具有市场支配地位行为的平台企业实施“二选一”行为时,市监总局曾经适用《反不正当竞争法》第十二条公开查处了唯品会通过不正当的技术手段胁迫平台内经营者与其达成排他合作的“二选一”行为,对其他具有相对优势地位的平台企业起到了警示作用。但是,互联网行业的滥用优势地位行为不止“二选一”,存在滥用优势地位行为的行业更不止互联网行业。因此,在《反不正当竞争法》引入禁止滥用优势地位行为的原则性规定仍旧是必要的。

诚然,国内学术界也不乏还有一些学者反对在《反不正当竞争法》中引入滥用优势地位的规则。这背后虽然无法完全不排除有个别学者与某些企业存在合作关系,因而会为与厌恶监管、反对强化平台经济反不正当竞争执法的平台企业保持一致立场,或者为其转达诉求的可能性。但是,也存在一些合理的考虑,只不过因为存在信息差,没有能意识到,或者向外界充分说明,适用其他法律,如《反垄断法》,替代在《反不正当竞争法》中引入滥用优势地位的规则,很可能并不现实,只会造成继续纵容更多大型企业滥用优势地位,剥削中小企业,加剧“内卷”式恶性竞争,以及由此转嫁给社会的负面外部性,例如造成中小企业面临生存危机、影响就业市场、诱发假冒伪劣产品甚至存在安全隐患的零部件劣币驱逐良币。

综合以往学者公开发表的论文或者接受记者采访时公开的观点,质疑在《反不正当竞争法》中引入滥用优势地位规则的主张主要包括三方面:

其一,有学者主张滥用优势地位的规则应当属于《反垄断法》的规制体系,可以适用禁止纵向垄断协议、禁止滥用市场支配地位的规定来规制;

其二,有学者担忧滥用优势地位的规定较为抽象,可能导致法律适用存在不确定性,甚至被滥用的可能性;

其三,有学者担忧对滥用优势地位的行为处罚过重,可能诱发不合比例的处罚,甚至地方保护、趋利性执法。

首先,应当明确的是:无论是通过《反垄断法》,还是通过《反不正当竞争法》,能够及时有效地回应市场治理需求的都是良法。

以规制平台经营者强制平台内经营者与其达成排他合作为例,早在20094月工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》(征求意见稿)第六条第(三)项中就曾经规定:禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议。……(三)经营者无正当理由与交易相对人达成协议,约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。


同时,《关于禁止垄断协议行为的有关规定》(征求意见稿)允许经营者在能够证明这类协议符合2007830日颁布的《反垄断法》第十五条(现行《反垄断法》第二十条)时,可以被豁免禁止。但是,该项规定最终没有能够被反垄断执法机构后续颁布的相关规章所采纳,也没有在2022年修订《反垄断法》时被采纳。

截至目前因现行《反垄断法》中有关市场支配地位的认定规则较为复杂,无论是举报者、原告、执法机构,还是企业合规部门、被告、被调查的经营者,在相关市场界定、市场支配地位认定上都面临着很重的举证责任。这也导致,无论是对传统行业,还是数字经济,反垄断执法机构在禁止滥用市场支配地位行为上都极为谨慎。

相比之下,大量涉嫌滥用优势地位的经营者不具有市场支配地位,或者很难被认定具有市场支配地位,因而无法,更无需适用《反垄断法》禁止滥用市场支配地位的规则来规制。

滥用优势地位行为虽然也可能出现在竞争对手之间的合作中,例如联合研发、分工合作、联合采购、联合抵制行为,进而可以适用《反垄断法》有关横向垄断协议的行为进行规制,但前提是能够细化现行《反垄断法》第二十条的适用程序。否则,适用《反垄断法》来规制竞争对手之间可能存在滥用优势地位行为,很可能会缺乏可操作性。

滥用优势地位行为更多出现在上下游企业的合作关系中。《反垄断法》虽然还有禁止纵向垄断协议的规则,但其目前只在《反垄断法》第十八条第一款明文禁止了限制交易相对人最低转售价格和固定转售价格行为两类行为。在《反垄断法》生效后的十六年多里,反垄断执法机构从未适用过现行《反垄断法》第十八条或2022年修法前的《反垄断法》第十四条兜底条款认定任何一类并未被明文禁止的纵向垄断协议。这让适用《反垄断法》有关禁止纵向垄断协议的规定来规制滥用优势地位行为没有任何先例可循,也缺乏具体的配套规则。

而且2022年《反垄断法》修法后,在现行《反垄断法》第十八条增加了第二款和第三款规定,一方面允许经营者举证其纵向垄断协议不具有限制竞争效果,另一方面授权市监总局参考欧盟经验,设定市一些场份额标准,让符合相关标准的纵向垄断协议免于被禁止。但是,截至20241226日,市监总局还没有公开依据《反垄断法》第十八条第三款设置这样的市场份额标准,为纵向垄断协议设置所谓的“安全港”。同时,无论是反垄断执法实践,还是司法实践都还没有公开适用现行《反垄断法》第十八条第二款认定经营者实施的纵向限制竞争协议不具有限制竞争效果的案例,因为该款的设计本身就存在内在的逻辑矛盾,且与欧盟的立法例背道而驰。后者仅允许经营者在适用《欧盟运行条约》第一百零一条第三款,也即我国与之对应的现行《反垄断法》第二十条时,主张其限制竞争行为的积极影响大于消极影响,且符合严格的比例原则,并能够与消费者分享由此带来收益。而现行《反垄断法》第十八条第二款的适用,则必然会导致《反垄断法》第二十条被架空,让那些可能不合比例的限制竞争行为,尤其是可能直接损害消费者的行为大行其道。

但是,对于上述事实,焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》却并未提及,反而想当然地认为:过去16年半都没有被适用过的现行《反垄断法》第十八第一款第三项(2007年版《反垄断法》第十四条第三项)可以发挥所谓的“兜底作用”这种利用信息不对称,误导立法者和公众的做法令人哭笑不得。

在反垄断法体系中,纵向垄断协议原本就起着为滥用市场支配地位“兜底”的作用,对不能被认定为滥用市场支配地位的行为,适用纵向垄断协议制度,在理论和立法上都不存在障碍,实践中也是很多执法机构的选择。


当现有法律制度已为滥用相对优势地位提供了充分的规范依据时,就没有必要再“另起炉灶”规定专门的滥用相对优势地位制度。一旦这次修订后的反不正当竞争法写入了滥用相对优势地位条款,未来的法律适用冲突将不可避免。

焦海涛,公众号:交大法学焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系

事实上,欧盟早在2010年就公布了规范纵向限制竞争协议的条例和指引,但是过去14年,我国立法者和反垄断执法机构并未参考其经验制定同类规则,只在2020年9月18日发布的国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》参考了一部分欧盟的相关规则,且至今没有在任何一个执法处罚决定中公开援引过该指南。同样,2021年国务院反垄断委员会颁布的《平台经济领域的反垄断指南》虽然也包含对平台经济两类纵向限制竞争协议的法律适用说明,但同样从没有在个案处罚决定中公开适用过相关条款。

恰恰是反垄断法在规制横向、纵向滥用优势地位行为上出现长达16年多的“失能”状态,才更有必要在《反不正当竞争法》中及时引入禁止滥用优势地位行为的规定,并在积累一定经验后,再考量是否仍旧有必要通过《反垄断法》修订以及配套规则的完善,从而实现两部法律的互补。

另外, 目前《反垄断法》的执法属于中央事权,只有国家市监总局和省级市监局可以调查各类垄断行为,且全国范围内的反垄断执法人员不足500人,近五年全国平均每年公开查结的垄断协议、滥用市场支配地位案件数量不超过50件,办案周期普遍超过2年。这样的执法效能也根本无法回应全国各地对各行业大型企业滥用优势地位行为的诉求,尤其是一些中小企业已经长期受困于这类严重损害其利益的行为,面临严重的生存危机,甚至已经进入破产清算或濒临破产重整时。

即便是通过反垄断诉讼,也无法给予那些涉嫌被滥用优势地位行为侵害的经营者及时的救济,因为目前绝大多数反垄断诉讼审理周期都超过两年,且不乏长达四年的。更何况过去16年多里,由于原告举证责任过重,国内反垄断诉讼中原告胜诉的案例屈指可数。在这样的情况下,面临瞬息万变的商战,处于明显劣势的中小企业,只会选择向滥用优势地位的经营者妥协。因而即便能够在三五年后,通过下一次修法在《反垄断法》中引入禁止滥用优势地位的规定,也很可能无法通过滞后的司法救济,预防滥用优势地位行为。

综上,在规制滥用优势地位行为具有高度必要性和空前紧迫性的当下,不可能指望《反垄断法》来完成这样的治理任务,因而及时通过修订《反不正当竞争法》及早对这类不正当竞争行为进行规制和预防是正确的选择。

而且全国人大常委会在《反不正当竞争法》修订草案征求意见稿中把违法实施滥用优势地位行为的处罚上限设置在500万元,且允许违法者以整改换取免罚,也最大限度地防止了执法机构滥用处罚权限可能造成的负面影响,一定程度上平衡了有效治理与预防滥用职权的关系。

另外, 全国人大常委会在《反不正当竞争法》修订草案征求意见稿第十五条将规制对象从“经营者滥用相对优势地位”改为可以直接和国家统计局对大型企业的界定挂钩的“大型企业滥用优势地位”,客观上限缩了执法者的自由裁量空间,提高了规制对象对法律适用的可预期性。

虽然该条规定仍旧原则性比较强,即便可以罗列典型的滥用优势地位行为,也很难囊括各个行业不同体量的大型企业的所有滥用优势地位行为,但是全国人大常委会在《反不正当竞争法》修订草案征求意见稿在第三十条明确了由监督检查部门责令改正为主,仅对拒不改正的情况予以处罚,避免了大型企业因为不确定相关规定的适用尺度而作出误判,并因此承担较重的违法成本。

此外,考虑到涉嫌滥用优势地位的经营者可以向执法者提出申辩,甚至主张召开听证会,即便被处罚也仍旧可以提起行政复议或行政诉讼。因此在能够保障经营者程序权利得以充分行使的情况下,可以避免执法机构出现滥用自由裁量权的空间。如果能够再通过提高全链条执法透明度来保障社会监督,外界也可以更加及时地了解哪些行为可能涉嫌构成滥用优势地位行为,应当及时通过合规整改消费违法风险。

而且,立法者可以在修订《反不正当竞争法》时通过引入规范行业协会开展行业自律的专条,调动行业协会、商会、律协的积极性,收集整理适合本行业的反不正当竞争法合规最佳实践,为广大经营者合规提供参考,也为各地各行业相互学习交流相关合规经验创造条件。这样,可以弥补《反不正当竞争法》仅对滥用优势地位行为作出原则性规定导致的可操作性上的不足。


5、处罚力度增加的必要性
焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》的另一主张是:应当在规制滥用相对优势地位时,贯彻所谓“包容审慎”的口号,减轻违法者的法律责任,同时再次变相建议《反垄断法》废除对垄断协议实施者、滥用市场支配地位的经营者处以上年度销售额1%的处罚下限,以便为违法者进一步降低违法成本。

如果非要将滥用相对优势地位纳入反不正当竞争法,可能成立的合理理由应该是“包容审慎监管”。因为反垄断法上的法律责任较重,反不正当竞争法的法律责任较轻,选择用反不正当竞争法而放弃用反垄断法来规制滥用相对优势地位,可以降低经营者的负担。不过这个问题之所以存在,主要是因为我国反垄断法中的法律责任设定不合理,即滥用市场支配地位和垄断协议的罚款数额起点过高,如果废除“上一年度销售额1%以上”的下限,问题便迎刃而解。……

焦海涛,公众号:交大法学焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系
但是,焦海涛老师选择性地掩盖的真相是:
  • 以往我国反垄断执法中,有大量执法处罚决定,没有依法没收违法者的违法所得,而违法者上年度销售额的1%往往低于积年累月获得的违法所得,以及由此可能带给违法者的市值上涨,或者难以逆转的市场结构、网络效应给其带来的竞争优势,例如市监总局查处的阿里巴巴滥用市场支配地位案、美团滥用市场支配地位案、知网滥用市场支配地位案
  • 以往我国反垄断执法中,有大量执法处罚决定,没有按照实施违法行为的公司所属企业集团上年度销售额作为罚款的计算基数,而是按具体执行违法行为的公司上年度销售额作为罚款计算基数,进而导致罚款金额大幅缩水(相关讨论参见《以上海医药为例,管窥反垄断执法中的集团母公司归责问题 | 回眸(2016):反垄断执法能否遏制廉价药价格“飞天”?》)。
  • 另外,我国现行《反垄断法》第五十三条(2007年版《反垄断法》第四十五条)客观上存在经营者承诺制度,可以在满足一定条件的情况下,对履行整改承诺的经营者不予以处罚。对此,焦海涛老师还曾在国内所谓的“核心期刊”连续写过四篇文章
    • 《反垄断法承诺制度的适用范围研究》,《法商研究》2013年第2期;

    • 《反垄断法承诺制度适用的程序控制》,《法学家》2013年第1期;

    • 《电信、联通垄断案中承诺的消极效应》,《法学》2012年第3期;

    • 《我国经营者承诺制度的适用与完善》,《当代法学》2012年第2期


但遗憾的是,上述这些事实,都不知是出于什么原因,都被焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》一文避而不谈。

事实上,考虑到某些已经上市的大型企业往往实力雄厚,而调查滥用优势地位行为的周期可能比较长,相关违法行为可能为其带来的直接经济利益、通过改变市场结构赢得的优势地位以及因此而获得的市值增长可能远超罚款、违法所得及应当支付赔偿金额的总和。因此,要有效遏制滥用优势地位行为,除了进一步提高罚款上限,例如按照2022年市场监管总局公布的《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第三十八条,对违法情节特别严重或者多次违法的情况,由省级以上市场监管机构按违法者上年度销售额的5%顶格处罚外,还应对经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的,同样处以行政罚款。

此外,还应当明确:

  • 滥用优势地位行为的违法所得应对如何计算,

  • 给受到此类违法行为的民事主体造成的损失赔偿是否包括合理的维权成本及可预期收益,

从而不仅让违法者无利可图,而且可以让受到损害的民事主体及时得到充分的赔偿。


6、对滥用职权的预防
诚然,在《反不正当竞争法》中引入禁止滥用优势地位的规定的同时,应当尽量预防该条款被执法者滥用,最大限度压缩滥用职权的空间。
因此,相比罚则的设计,更重要的是做到反不正当竞争执法工作全链条的信息公开,定期公开举报受理及核查情况,及时公开立案信息、通报整改落实情况、发布处罚决定全文或者不予处罚的决定及理由,通过保障有效的社会监督,防止选择性执法或者不合比例的处罚措施,无论是过重的罚款,还是过轻的罚款。这样不仅可以提高反不正当竞争执法机关的公信力,而且可以更好地发挥预防违法行为。
但是,应当指出的是,相比“乱作为”,更可怕的是通过长期“不作为”,或者选择性执法,变相纵容不正当竞争行为、限制竞争行为破坏市场竞争环境。而不作为和选择性执法,客观上也是一种滥用职权。对此,只能通过提高执法透明度,强化对执法机构的媒体监督、舆论监督来实现,指望不懂业务的纪检监察机关、或者本身缺乏独立性的学者来监督,是几乎不可能实现的。
不过,考虑到治理滥用优势地位行为具有必要性和紧迫性,因此不应当因噎废食地仅仅因为担忧(可以通过提高执法透明度、完善监督机制、细化规则就可以预防的)滥用职权,而反对在《反不正当竞争法》中引入禁止滥用优势地位行为的规则。
综上,焦海涛:滥用相对优势地位的性质区分与规制体系》系统地掩饰了我国《反垄断法》立法、修法、执法中的各种不足。其所代表的观点,更迎合某些涉嫌长期实施滥用优势地位行为的经营者的利益诉求,有助于继续拖延对此类行为的规制。由此将牺牲的必然是广大中小企业的合法权益,并让稳就业、促费、实现经济转型和高质量发展的经济任务面临极大挑战,甚至挫败。对此,希望学术界、实务界和立法者,能够保持清醒认识,不要在外部环境越发考验我国经济韧劲的时刻,继续轻视对中小企业合法权益的系统性保护。


【延申阅读】
感谢各位学友对本公众号的关注,
祝大家新年快乐!

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
 最新文章