本文为政经哲词典系列的第三篇文章，是我邀请一位法学专业的朋友杜李昊所作。可以说，这篇文章很好地搭建了我对法学学科以及“法”这个词的认识。这篇文章的第一部分梳理了自然法和实证法这两大传统，第二部分以规范性为核心介绍了法和法律实践的特点，第三部分通过一个“言论自由”相关的个例呈现出法背后的政治性、哲学性和社会历史性，第四部分勾勒出当前法学的学科地图，结语则表达了作者对于“法治”的理解。
附：本期第二篇推文是一篇广告文章，广告和打赏的收入我将转交给原作者。第三篇推文是我节选的阿尔都塞《论再生产》中对法的阶级性和意识形态性的分析，和这篇文章的观点或许会形成一个有趣的对照。（如果由我来写“法”，大致就会参考阿尔都塞的思路）
一、什么是“法”
提到“法”，老百姓的朴素理解往往有这两个面向：一是成文法，也就是法治社会用来定分止争的文字依据，法院靠它来断案，公民靠它来识别法和不法的边界从而规范自己的言行举止；二是“法在人心”的法，这是在强调，法律应当服膺某种上位秩序，或者说这种用来指导和评价法律的上位秩序就是更高意义的“法”。一个违背民众朴素期待的、不利于社会善治的法条，就是“恶法”，至少有改良的空间。
法学正是通过对这两种观念加以系统化的论证和抽象，建构出两种“法本体论”层面的哲学观：实证法和自然法。简单地说，实证主义主张法与道德分离，法就是具有一定的强制力背书、能规范约束某些社会对象的规则。所以“恶法亦法”，纳粹的法律也是法。循此理解，法实证主义进而认为法学研究的对象应该是现实世界的成文法、判例法，进而发展出林林总总的研究流派，比如强调“活的法”的社会法学，具有发生学关怀的历史法学、借助语义或逻辑分析的工具来明晰法条内涵的分析法学等。虽然今天的法学，尤其是立法论研究，不可能忽视法理上的价值判断，但应当承认，实证法观念及其方法论的“嫡系”子嗣——“法教义学”，深刻地发展了法学的规范属性，定义了法学的问题域，使法独立于哲学、政治、神学，这是法学从婢女到独立学科的“梦醒时分”。
西方的“自然法”观念是法学“遇见”政治哲学的地方，希腊罗马时代就已有之。古典自然法学派大师思考“好生活”，“真法律”是实现好生活的规则起点，这并非无视成文法，而是主张有价值的讨论要聚焦于法的“应然”。柏拉图、亚里士多德均认为自然法是正义，前者认为法是理念意义上使三类阶层各司其职的哲人王安排，后者认为法是经验意义上实现公正的制度安排；西塞罗认为法是植根于自然的最高理性；在阿奎那看来，法律无非是为了共同善的理性规定，它源自执掌共同体的人或者神。进入近代，社会生活的剧变，西方思想家的主流政治法律思想从“目的论”转变为“机械论”，自然的含义从“逻格斯”变成“自然状态”，自然法从追求道德哲学上的善和某种“实现”，转变为顺应世界的初始运作规律。（关于现代思想家法律观的介绍，详见霍布斯、洛克与卢梭：社会契约的三种论证进路）与西方相对，帝制中国的法文化观念，有良法劣法之别，却无自然法与实证法的分野。在民本主义的合法性话语笼罩之中，法作为天道的承载者，一直是与“礼”“家”等伦理道德牢牢绑定的。
二、法的规范性
若期末考试考到“法”的名词解释，背书熟练的法学生一般会回答：“法是由国家制定或认可的，以权利和义务为主要内容，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件的总称。”这个经典定义注重法与道德、礼仪、政策、规章等其它社会规范的区分，刻画了法的若干属性：国家性、强制性、权利义务性，等等。
在我看来，这些属性统一于“规范性”——法的核心属性。所谓规范性，就是法律规范要有能力涵摄到各种稀奇古怪的疑难案件，适应不断变化的社会生活产生的新型权利义务关系，永远保持坚挺的定分止争的能力：
1、法不能逻辑不自洽：要求严密的解释技术，在司法方面追求同案同判）
2、不能骑墙：对任何疑案必须给出单一、确定的法律评价：可为、应为或勿为。
3、不能形同虚设被架空：立法和司法要有国家公权力保障
4、不能缺乏应对新事物的能力：不能因为ChatGPT是新事物，法条里没写，所以法院或律师不受理相关著作权纠纷。相反地，法律人要因此具备解释学的扎实技艺，依靠现有法规，用扩大、类推或限缩，用文义、目的或体系等多种多样的解释手段，给出一个合理的法律评价。如果ChatGPT产生了新法益，还需立法机关迅速做出“生理反应”，出台新法律法规。
法的规范性发展出了法学纷繁成熟的教义学知识，即为人们常说的法律专业壁垒之所在。拿刑法正当防卫问题举例。什么条件能成立正当防卫？法条对防卫起因、时机、对象、限度和动机都有规定，看似清晰明了，实则需要大量的解释学填充。防卫起因是“正在进行的不法侵害”，侵害是从当事人主观视角还是客观视角来界定？“不法”是指违反刑法还是违反任何部门法？“正在进行”是否要求紧迫性？比如一个长期家暴妻子的丈夫在熟睡时，妻子能否反击击打之？某甲扬言明天杀乙，乙听到后能否防卫？何时是“进行”的起点。面对不义，当高呼“法不能向不法让步”时，我们仍然是普通人视角，这是以公民身份在传唤和监督国家机器；只有我们在案件事实和法律规范之间往返，开始推敲法条的规范意涵，才算睁开了法律人的眼睛。
法的规范性决定了法的实践性、公共性，这构成了法学的核心关切。法律人尤其关注社会生活实践中的法，有着参与公共讨论的强烈欲望。在几乎所有社会热点背后，都可以瞥见法学的身姿和立场。前阵子沸沸扬扬的上海女教师出轨学生一案，人们援引《教育法》条款讨论师风师德，法已成为一种符号体系，承载和述说着我们对道德、正义的沉思。当然法学也往往给出区别于道德义务的视角，比如此事件中，法提醒着人们，公然上传当事人信息和聊天截图的丈夫，亦有在民法上侵犯隐私权之嫌疑。
三、法学的旷野：政治性、哲学性与社会历史性
我始终主张，专业学习应当既是轨道、又是旷野。一方面，法学生要尊重法学的学术传统，学习在特定的范式、理论、议题中展开思考，是谓“轨道”；另一方面，法学生要有博雅者的追求，善于调用多学科的智识资源来认识专业对象，是谓“旷野”。
法的政治性的有趣之处在于，这种视角帮助我们观察，特定的法是怎样措辞、怎样安排自己的效力，来适配特定政治体制的诉求的。进一步，一切法学现象的背后都隐藏着草蛇灰线的“法理”维度，这就上升到哲学的高度。另外，法治形成于也受制于本土资源，并非当权者“制订”出来的，而是从特定社会历史环境中“生长”出来的，这是法的社会历史性。
这里转述一个例子和法大黎敏老师的分析，《民法典》185条。其书曰：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”
首先，我们能直观地感受到，不管是法院判决还是立法表述，“社会公共利益”被置于高于个人言论自由的价值位阶，都强调保护英雄人物名誉权，并视为弘扬社会主义核心价值观的积极作为。其次，仔细推究，法院的论证存在大量法理争议，“如何去证明一种历史研究侵犯了民族中所有份子的民族情感，并且如何去论证侵犯了某些个体的情感就是进而侵犯了公共利益”？这背后涉及到民族和民族主义在何时取“集体主义的意义之维”或“个人主义的意义之维”的政治学问题。可以预见，对应的《民法典》185条，在立法上不说不完善，至少也是非常麻烦的，“侵权”“损害社会公共利益”将为司法界定上的衡平性和实践上的制式化带来极大的难题。那么，那为什么一个在法技术上有点稚嫩的法条反而被火线通过？让我们回到它的社会历史背景，发现火线入法的契机是17年人大会议期间有代表提出，社会上出现了抹黑英烈的恶劣言论行为，损害公共利益，提议立法专门保护英烈名誉权。因此，这个法律的出台其实反映了法在回应舆情和政治维稳上的功能。
185条还反映了一个典型难题，就是宪法里的言论自由权及其边界，或者说自由权与公共秩序价值位序高低的证成。当代权利哲学有两种脉络：第一派是罗尔斯、德沃金等主张的个人自由权利理论，认为自由权是由于对个人尊严和生命意义具有“内在价值”而被证为重要的；第二派是拉兹等主张的义务论式的共同善权利观，认为自由权存在的理由是服务于共同体的善。我们由此发现，185条的法学难点，其实能回归到争论两种权利位阶高低这个元问题。所以，如果我们把这个典型立法例上升到法哲学的观照，将发现这甚至提供了某种普适性的视角，来解释在一切基本权利冲突中，不同立法例、司法例为权利设置不同边界的理由和背后的意识形态。这就上升到法理学的高度和权利哲学的传统，是法的哲学性。
四、学科地图：法学对象与方法
法的概念和属性决定了法学的学科建制及方法。实证法理念和法的规范性，发展出规范法学。在我国的大陆法系的背景下，规范法学继受了德、日的教义学方法论。所谓法教义学就是把法条当作宗教教义，在态度上毫不怀疑地信仰，在方法上建立起多层次的解释手段，在目标上追求对法条内涵最精确的理解，在宗旨上为司法提供解释论或者立法论的智识帮助。法教义学是中国大陆民法、刑法乃至大多数部门法的主流方法论，也是职业教育导向下大陆法学院（至少在本科阶段）的知识主体。在这个角度，法学是一门解释的技艺，我个人称其为“文字上的工科”。
与之对应，法学的诸多次主流分支统摄于“社科法学”的概念之下，也有学者因为反对这里隐含的法学不属社会科学的潜台词而主张改称为“法学的外部视角”。
其一，这指代方法论意义的法经济学、法社会学等。比起法教义学以“法律规范”为研究对象，社科法学以“法的效果”为研究对象：法经济学主张用“成本——收益分析”研究法的“效用”，法社会学可能强调田野调查、个案访谈的运用，桑本谦教授甚至用演化生物学的方法，以“等价补偿”为分析起点，阐释人类文明的法的发生；
其二，这指代研究对象的“社科”泛化，这与方法论其实一体两面，新的方法允许研究新的内容。这方面最典型的代表是苏力教授，他所研究的“法”，从最狭义的法条，延伸到法的实证观察（《送法下乡》）、政治社会秩序（《大国宪制》），甚至人类社会的制度（《制度是怎样形成的》）、规则和相关文化现象（如书法在政法塑造中的功能，再如修辞与政法），可以说是完美地满足了外界对“大法学”的期待。另外，强世功教授用法的视角和话语体系来陈述对美国帝国秩序等的观察，在我看来，在方法上运用了法社会学，在内容上涉及到法与政治的交叉。
结语：法律人的追求
不管职业如何，法律人只要经历过法学院的训练和熏陶，都会共享一种精神底色：法治天下的追求。
什么叫“法治”？其实众说纷纭，尘埃并不落定。老百姓可能把法治跟扫黑除恶联系起来；官方政策文件对法治的表述则是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”；如果承袭中国历史上的治理语境，法治可能指向“良法善治”，改进民生，旨在为“人的实现”提供兜底性担保；在rule of law的学术语境下，法治则作为一种与“政法”“法制（rule by law）”相对的概念，意味着法律本位、司法独立、权力关进制度笼子（和西方“宪政”相联系）等追求。尽管法治作为一种志业，更多地需要被实践，而非被定义，但是法律人仍然需要扪心自问：法治为什么是可行的？为什么是可欲的？
在思考这些问题时，我想有两点值得注意。
一是，在培养起法治信仰后，我们仍要对现实的限制维持敏感和体谅，对法治的推广葆有耐心和恒心。一方面，法治需要相适配的行政成本，在某些尚不具备法治土壤的领域，有待目前的结构性限制因素缓慢地优化。另一方面，法治需要对应的社会观念土壤。当法律所拟制的权利义务关系得不到社会观念的支持时，草率立法难免对社会治理起反效果。
二是，法治并不意味着社会规范管理体系的单一化，更不是对人情社会的决裂。作为社会规范的最低水位，法只能保证人不会变得太坏，但不承诺人会变得多好。法可以尝试规范改革开放以来的经济反垄断、互联网清朗，但永远无力解决现代性带来的原子化、失范化的后果。公民教育、道德舆论的功能，法永远无法取代；爱情亲情、天理人情的场域，法几乎不应涉足。理想的法治社会，不是法律老大哥的1984，而是法律、政策、道德等规范联手，但是该法律出手的社会现场，法一定不能缺位。事实上，对一个循规蹈矩的公民而言，理想的法治社会甚至可能甚至不会跟当下生活有太大区别。他会满意而百感交集地意识到：法是一个安分守己，但是孔武有力的保安。它从不僵化，抑或死气沉沉，恰恰相反，它从能迅速生长和更新，以回应社会生活的最新期待。
再回到之前的问题：法治为什么是可行的？为什么是可欲的？对于这个凝结了无数法律人困惑和理想的大哉问，我无法给出答案，但是我将在余生中用所有的经验和智识去孜孜不倦地沉思。我想所有法律人都在这么做。
[推荐阅读]
郑永流：《法学野渡》，中国人民大学出版社2022年版，第二、四、五、七章。
[美]彼得·萨伯 著，陈福勇等 译：《洞穴奇案》，九州出版社2020年版
[德]鲁道夫·冯·耶林 著，刘权 译：《为权利而斗争》，法律出版社2019年版，第一、二章，附录一、二。
