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“什么？常年顾问说我们这个项目属于“明股实债”不同意出具正式的法律意见书？”
无数的疑问闪过，经营人员懵了。
之前项目决策的时候，没有提过“明股实债”的问题呀，现在提出来，会有什么影响。
会不会改变之前已经通过的决策，应该不会！
会不会影响到项目的进度，一想到其他三方股东脸上的表情，总会觉得不好意思。
焦灼、不解、疑惑等等，承受了不应该承受的.......
“已经签订的协议正在路上，要求追回.......”
“当初会议后，大股东和二股东一致说了，签了协议就要组建项目公司了。”
“项目的工期，市政府都有要求的.......”
(⊙o⊙)…
提出问题是一种能力，更为重要的能力在于，可以给提出的问题设置匹配的解决办法。
任何事物，不是简单的，是多变的。所以，要对一件事正确判断，要了解情况，熟知前因后果，查阅资料、学习研究，必要时去现场实地查看，与合作方当面沟通。法律亦是如此，“明股实债”是否构成，要结合具体的项目情况、具体的模式来分析。
01
明股实债的概念以及表现
明股实债，指表面上是股权投资，实际是资金出借。外观表现上是一种股权投资关系，内在表现确是一种资金的出借，这种出借的形式更为隐蔽。
明股实债的表现为：
表现形式一：股权投资有参与目标公司成立，即原始股东。也可以通过增加注册资本，目标公司成立后通过受让股权进入目标公司。
表现形式二：股东获得目标公司股权后，通过《投资协议》、《股东协议》等约定，投资期满或者某种情形下，由目标公司或者目标公司中的其他股东赎回股权，赎回时，股东要收回投资本金和实现固定的收益两个目的。
02
明股实债的构成
司法实务中，根据《最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要》：“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。”
实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。
“明股实债”也可称之为“名股实债”是一个意思。
综合以上，判断是不是明股实债，根据笔者的理解，可以按照以下五个方面综合判断：
区分取得目标公司股权，目的在于参与公司的经营管理，还是为了获取固定收益，不参与经营管理。
在股东之前签订的各类协议：《股东协议》、《投资协议》、《公司章程》等协议中是否明确约定固定收益。
股权投资根据协议约定，按照目标公司的经营情况获取分红，这种分红收益是不固定的，也有一定的风险性。
明股实债则只具备股权投资的外观，但主要是债权投资的内涵，投资人股权投资，不参与目标公司的经营和生产管理，在乎投资收益的多少，约定某个期限到期后，还本付息，这种情况下的息即收益，并且是固定的收益。
明股实债实质上不会要求对目标公司的经营和生产行使股权，也不要求目标公司的控制权。以有限责任公司为例，我国公司法规定了股东以投资额为限承担责任，并享有收益权、分红权。在公司的管理方面，股东有参与公司重大决策、投票权等权利。这种股东权利，明股实债关系中，名义的股东在意只有固定收益，在相关协议中，最多争取到对目标公司经营生产管理的知情权，除此之外，没有过多参与的意愿。
明股实债在股权退出机制上，相比正常的股权退出有其特点。正常的股权退出，在《公司章程》中约定股权退出的约定，包括股东转让股权对内、对外的决策机制、股东优先购买权、股权转让的价格等。
在明股实债中，通常在股东之间签订的协议中会有约定承诺某个时期或者某种情形股权回购或者转让，并且承诺会给予固定的收益或者按照高于出资金额的转让价格，这些都是债权投资的表现。
在承担责任方面，明股实债与股权投资区别在于，明股实债会在股东签订的各类协议中明确对投资、融资和目标公司的亏损都不承担责任。至于收益，可能表现在分红，也可能表现在股权转让价格、约定的固定利息、固定收益等形式。
实践中，一些公司参与社会投资人+EPC，因为出资少，占有的股份少，承担风险的能力有限，因此也会在股东签订的协议中明确约定，不承担投资、融资风险，项目建设资金短缺时不进行投资，不享有分红，也不承担亏损风险。这种特征就与明股实债很相似。
但是，想要区分也很明显，明股实债无论如何约定，终究在会体现投资的收益，而约定没有收益的股权投资，则很明显不带有收益的目的，不能武断的认为是明股实债。
以上五种判断可以看出，无论何种外在的形式表现，判断是不是明股实债，就看有没有保本+收益，保本不是关键，关键在于收益，承诺收益才是最核心的区别。
毕竟没有一个投资方愿意拿资金出来投资，最后保本就可以。某种程度上看，保本就是投资失败了O(∩_∩)O哈哈~
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建筑工程法务人
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