《内蒙古社会科学》| 姜涛 | 重罪案件企业刑事合规不起诉的三大实体法争议问题

学术 2024-06-05 09:25 内蒙古

重罪案件企业刑事合规不起诉的三大实体法争议问题

姜涛

华东政法大学刑事法学院，上海 201620

姜涛：男，华东政法大学教授、博士生导师，中国法治现代化研究院特邀研究员，法学博士。

摘要：我国检察机关主导的企业刑事合规不起诉的改革实践是值得肯定的，能否对企业涉及的重罪案件作不起诉决定，不仅要关注企业治理结构的改进，而且要考虑刑罚目的的实现。现行刑法并没有把企业刑事合规计划作为免责事由，而且对重罪案件实施刑事合规不起诉违背了罪刑法定原则和平等原则，有放纵犯罪之嫌，并不可取。否定在重罪案件中实施刑事合规不起诉，并不意味着否定企业因在事前实施了完备的、科学的刑事合规计划而排除其具有单位犯罪意志。若企业已经实施了完备的、科学的刑事合规计划，而单位之下的自然人借助单位名义实施犯罪，则不构成单位犯罪，只需追究单位之下自然人的刑事责任。在事后刑事合规计划的情况下，即使对单位及单位之下的自然人从宽处罚，也不宜由此赋予企业刑事合规义务。对于企业反悔的情况，检察机关可以以量刑过轻为由提起抗诉，做好企业刑事合规的“后半篇文章”。

关键词：重罪案件；单位犯罪；刑事合规不起诉；认罪认罚从宽处罚；刑事合规义务

刑事合规既是企业治理提升的关键举措，也是国家规避刑事安全风险的有效工具。自2020年3月最高人民检察院开展首期企业刑事合规不起诉试点以来，企业刑事合规不起诉引起了理论界与实务界的高度重视，并取得了良好成效。企业刑事合规不起诉作为检察机关主导的刑事司法改革，强调借助企业合规计划“解决”而不是“审判”单位犯罪案件，强化以“合作共治”为核心的犯罪预防理念，是一种最为“经济有效”的诉讼模式，既有助于实现企业治理结构的转型升级和治理能力的提升，也有利于预防和减少单位犯罪，这一改革举措是值得肯定的。企业刑事合规不起诉本质上属于程序出罪或附条件程序出罪，即在审查起诉阶段，企业因认罪认罚并作出合规计划承诺或进行一定期限的刑事合规考察，检察机关在合规必要性审查或组织检察听证后对涉罪企业作出不起诉决定，这与实体出罪的基本原理完全不同。

从目前企业刑事合规不起诉的研究成果看，多为研究刑事合规计划的有效性、不起诉适用条件、企业刑事合规不起诉第三方监管等方面的成果，并没有对轻罪与重罪作严格的区分。这种忽视了轻罪与重罪区分的刑事合规方案的立法建议和理论思考缺乏合理性，也不具有针对性。随着企业刑事合规建设的有序推进，轻罪案件的刑事合规不起诉研究取得了大量成果，理论界与实务界对此已经基本达成共识，具有一定的刑法规范基础。重罪案件是否适用企业刑事合规不起诉是当前检察机关推进刑事合规建设的瓶颈问题，在理论界与实务界均存在争议。归纳来看，这种争议涉及三个层面的问题。一是在重罪案件中，可否以实施事后企业刑事合规计划为依据，免除或减轻单位及单位之下自然人的刑事责任，其中，最为核心的争议是能否对重罪案件以事后企业刑事合规计划为由作出不起诉决定；二是在实施事前企业刑事合规的情况下，在重罪案件中能否免除单位的刑事责任；三是在事后企业刑事合规的情况下，减轻单位及单位之下自然人的刑事责任后，可否赋予企业开展刑事合规计划的强制性义务。本文拟梳理上述问题，剖析重罪案件刑事合规不起诉存在的不足或误区，以期把企业刑事合规不起诉的讨论推向深入。

一、重罪案件刑事合规不起诉应当缓行

对于在重罪案件中可否实施刑事合规不起诉，针对这一问题理论上存在争议，有肯定论、否定论与分离论等不同观点，实践中的做法也不一致。对此，刑法理论有必要在梳理不同观点的基础上为达成理论共识提供条件。

一是否定论。有学者认为，重罪案件刑事合规不起诉试验引发了罪刑法定原则的危机。“我国刑法中的单位归责模式以及有限度的起诉便宜原则共同决定了合规程序激励机制的适用应有一定的限度。基于对罪刑法定原则、平等适用刑法原则的维护，其适用应限于轻罪的范畴。”重罪案件刑事合规建设与重罪案件刑事合规不起诉是两个不同的范畴，没有学者否定在重罪案件中可以实施刑事合规计划，但否定论强调检察机关不能以实施事后刑事合规计划为由对涉及重罪案件的企业作不起诉决定，也不主张实行“放过企业、不放过企业家”的区别对待模式。在我国当前企业刑事合规计划的实践方案中，支持否定论的学者较多，而企业刑事合规不起诉也主要适用于轻罪案件。

二是肯定论。有学者认为，企业合规不起诉制度不仅适用于轻罪，而且适用于重罪，原因包括三个方面。首先，合规不起诉不是对企业轻罪的简单原谅，而是针对企业犯罪的新型治理方式；其次，合规不起诉不是对企业重罪的放纵，而是通过使企业付出代价而获得重生；最后，从域外经验看，企业合规不起诉的适用并无犯罪轻重的限制。不难看出，上述主张及其理由均不是从现行刑法的角度展开的，而是从社会政策的角度加以讨论的，由此可见，持这一观点的学者在进行了大胆假设的基础上并未做严谨的求证。

三是分离论。分离论在坚持企业合规不起诉的前提下，强调仅对企业采取合规不起诉措施，但对企业之下的自然人应作否定不起诉决定。有学者指出：“在涉案企业家拒不认罪或者重大单位犯罪的场合无法对企业家适用相对不起诉时，就只能对通过合规整改的企业作出合规不起诉决定，以实现‘放过企业，严惩责任人’的目的。”目前，一些地方检察机关采纳了这一主张，并被认为其具有比较法上的一致性。

如前所言，企业刑事合规不起诉属于程序出罪，程序出罪包括撤销案件、不起诉、无罪判决等。一般而言，程序出罪是在刑事诉讼中因证据不足或瑕疵而终止刑事诉讼，实体出罪是因行为人的行为不符合个罪的构成要件而被解释为无罪。程序出罪的理由包括限制刑事司法权力、保障被告人权益、提高司法效率、诉讼经济等，如因现有证据不能排除合理怀疑而存疑不起诉。而实体出罪的理由只能是行为不能充足个罪的构成要件，如代购药品不构成生产、销售假药罪中的“销售行为”。程序出罪与实体出罪各有价值。部分程序出罪事由与实体出罪事由并无特别的相互关联关系，例如，因“事实不清、证据不足”或“被告人死亡”而满足程序出罪的要件。另一部分程序出罪事由与实体出罪事由相关，如酌定不起诉与刑法中的“但书”条款出罪的理由通常是一致的。就重罪案件的企业刑事合规不起诉而言，通常是企业通过事后承诺和执行企业合规计划获得不起诉或暂缓起诉的机会。这有两方面的特点：一是企业已经成立单位犯罪，且不存在实体的出罪事由；二是企业负责人认罪认罚、企业事后承诺和执行企业合规计划是检察机关对其不起诉的前提条件。由上述特点决定，这种出罪其实并不是传统意义上的程序出罪，从某种意义上讲是一种新的政策出罪，缺乏刑法规范的支撑。尽管没有实体法根据的政策出罪是一种以权力僭越法律的出罪，并不具有正当性，但由于企业刑事合规不起诉对检察机关而言可以提高其司法效率，对被告人而言可以免于有罪追究，且“虚开增值税发票罪、走私罪”等单位犯罪案件并无具体的被害人，因此，企业刑事合规不起诉得到了各方的赞同，并引发了理论界的热议。

从上述三种观点看，不同观点的理论预设也不相同。否定论从企业刑事合规不起诉的实体法根据出发，强调刑事程序意义的改革探索必须以实体法上的支撑为前提，企业刑事合规不起诉不能违背刑法平等原则与罪刑法定原则，在重罪案件中实行刑事合规不起诉于法无据。肯定论则从企业治理现代化的社会政策出发，认为轻罪案件不起诉对企业实施刑事合规的激励效果有限，只有对在重罪案件中实施企业刑事合规不起诉，才能最大程度地激励企业实施刑事合规计划。分离论基于调和肯定论与否定论的立场，认为企业刑事合规不起诉适用于企业，但不适用于企业之下的自然人。从司法实践看，三种观点在不同区域检察机关的改革实践中均有体现。

笔者赞同否定论的观点，认为在法律明确授权之前，不宜在重罪案件中实施企业刑事合规不起诉，只能适用认罪认罚从宽处罚制度，使企业获得从宽量刑。

第一，在重罪案件中实施企业刑事合规不符合实体刑法的相关规定。刑法是对公民利益影响最大的法律，无论是作有罪认定抑或出罪判断，均需严格依据刑法规定进行，这是现代法治的基本要求。在刑法并无明确刑事合规为出罪事由的情况下，检察机关推行的刑事合规不起诉只能适用于轻罪案件。若对重罪案件适用刑事合规不起诉，无论是放过企业和企业家，抑或仅放过企业而惩罚企业家，均存在于法无据的情况，这种“名不正言不顺”的改革有放纵单位犯罪的嫌疑，违背了罪刑法定原则。有学者指出：“反观重罪案件的合规不起诉，刑法既未将合规整改确定为量刑宽缓情节，也未赋予其犯罪阻却事由的功能，企业在刑事追诉程序中建立有效合规计划的情节并不能否定行为本身的违法性。在涉案企业符合全部犯罪构成要件、造成严重甚至特别严重的法益侵害后果、具备完整的刑事违法性之后，检察机关办理案件时便不再具有针对轻微犯罪的起诉裁量权，此时作出的合规不起诉决定被认为是对罪刑法定原则的僭越和破坏。”同时，司法实践中流行的“轻罪案件实施企业刑事合规不起诉不具有激励效应，在重罪案件中实施企业刑事合规不起诉才具有真正的激励效应”的观点看似具有一定的道理和现实性，但仔细考究的话，这不仅缺乏必要的后果考察，即没有看到在重罪案件中实施企业刑事合规不起诉导致的“破窗效应”，而且完全忽视了刑法作为实体法的约束力，与现代法治精神不符。

第二，不符合宽严相济刑事政策的要求。宽严相济刑事政策强调对轻罪案件的处理要宽大、宽容和宽缓，重罪案件并不符合宽严相济刑事政策从宽适用的范围。推进企业治理现代化、提升社会治理能力、加强民营企业司法保护并不能成为改变宽严相济刑事政策的理由，原因在于改革并不等于改善，企业刑事合规不起诉作为检察机关推进的刑事程序改革，仍处于“摸着石头过河”的阶段，改革及企业合规计划的有效性等标准有待于研究和讨论。就一项新制度而言，通过“先试先行”积累进一步的经验，在具有重要绩效的情况下再逐步扩大其适用范围，这是最为保险的制度推进方案。众所周知，自最高人民检察院开展企业刑事合规不起诉改革至今，从两期改革试点到全面推行，在尚不满4年的时间里，检察机关对前期企业刑事合规计划的实施成效尚未做出科学、合理的评估，而“理论上却存在普遍忽视刑事合规制度发展的阶段性规律，甚至出现了通过设立兜底罪名强制推行企业合规的简单激进主张”。此时，若不当扩大企业刑事合规不起诉的适用范围，对重罪案件由“从宽量刑建议”推进到“不起诉意义上的无罪处理”，则会导致司法改革走上激进主义路线，使检察机关享有刑法规定之外的权力，在审查起诉阶段即终结案件，还会滋生司法腐败等乱象。可见，看似有助于实现企业治理现代化的举措，在不当操作或缺乏正当程序审查的情况下，有可能出现不利于实现国家治理现代化的发展结果。

第三，导致单位犯罪认定上的严重偏误。单位犯罪与自然人犯罪的区分历来是司法实践中的判断难题。一般认为，单位犯罪是体现单位意志、为单位谋取利益并造成法益侵害的危险行为。有无单位犯罪意志就成为区分单位犯罪与自然人犯罪的重要依据。单位犯罪意志是对单位归责的依据，与为单位谋取利益这一刑事不法要件之间究竟存在怎样的关系，由个人责任到组织责任的转变是如何注入单位归责判断的，事前企业刑事合规计划与事后企业刑事合规计划是影响有责判断还是不法判断，这些均属于刑法教义学的难题。从单位归责判断上看，事前企业刑事合规计划是排除单位犯罪意志的重要标准，如单位之下的自然人在公司、企业实施完备而科学的刑事合规计划的情况下，仍以单位名义实施犯罪，即应当排除单位意志，这种情况从根本上讲就不构成单位犯罪，只需追究单位之下自然人的刑事责任即可。对此情况，当然不存在实施刑事合规不起诉的前提。但司法机关通常不会肯定这一归责原理，更多的是将这种情况认定为单位犯罪，并要求单位及单位之下的自然人签署事后企业刑事合规计划承诺书，这就不当扩大了企业刑事合规不起诉的适用范围。也就是说，检察机关可能为了实施刑事合规存在把本不属于单位犯罪的情况不当认定为单位犯罪的错误，严重抵牾单位犯罪的归责原则。

第四，单位犯罪的特殊性并不是放纵单位犯罪的理由。刑事合规的功能是特殊预防，但也应当有明确的适用边界。可能有学者认为，单位犯罪的归责依据是组织体责任，与个人责任不同，对单位犯罪不能采取自然人的罪责模式，加之保护民营企业亦需要改变公司、企业过度犯罪化的局面，故在重罪案件中亦有实施刑事合规不起诉的余地。笔者认为这一观点并不成立，作为前提，单位之下自然人的行为并非组织体文化或制度作用的结果，其完全可以违背单位意志实施犯罪，如企业在有完备的、科学的刑事合规计划的情况下，单位之下的自然人以单位名义实施犯罪。在一般情况下，与自然人犯罪相比而言，单位犯罪行为的法益侵害程度、侵害范围与侵害的隐秘程度更高。例如，污水处理企业通过设置暗管排放污水实施污染环境犯罪就比个人养殖过程中排放污水实施的污染环境罪更为严重。因此，对单位犯罪的处罚更具有一般预防价值，对单位之下自然人的处罚也具有更加突出的一般预防与特殊预防的价值。更为重要的是，司法解释对不少单位犯罪采取比自然人犯罪更高的入罪门槛，且同罪不同罚。以对非国家工作人员行贿为例，单位犯罪与自然人犯罪的入罪标准分别是20万和3万。再以非法放贷型非法经营罪为例，单位犯罪与自然人犯罪的入罪数额标准也存在5倍的差异。由此可见，司法解释已经考虑到了单位犯罪的特殊性，若以刑事合规不起诉改革为由把重罪案件纳入合规不起诉范围，则是对单位犯罪的进一步放纵，不利于发挥刑罚的一般预防功能，且与平等原则相抵牾。

第五，分离论的主张意义十分有限。分离论看似调和了肯定论与否定论过于绝对或极端化的弊端，强调对涉及重罪案件的企业适用刑事合规不起诉，只起诉单位之下的自然人，即通常所说的“放过企业、不放过企业家”，但实行这种主张的意义十分有限，其看似是一种为了实现企业刑事合规不起诉而选择的妥协方案，实质上与否定论的观点并没有太大的差异。众所周知，刑法对单位犯罪采取“双罚制为主、单罚制补充”的惩罚体系，同时对单位犯罪的惩罚并没有资格刑，只有财产刑。依据刑法规定，在重罪案件中对单位不起诉免除的是单位的财产刑，对单位之下的自然人起诉处罚的是企业负责人或高级管理人员，这一区别对待看似解决了企业实施刑事合规计划的物质基础，但对单位实施企业刑事合规计划的激励效应有限。从理论上讲，组织体责任论是单位犯罪归责的依据，组织模式认为单位组织是超越自然人而独立存在的，故单位可以自己承担责任。但依据“两罚规定”，如果没有以自然人为媒介，就难以对单位进行处罚，因此，要实现“企业与企业家责任追究上的分离”存在一定的难度。从实践上看，大多数单位犯罪的实施主体是中小企业且大多属于私营企业，企业的经营和发展与企业家关系密切，这种企业的治理结构、治理方式与国有大型企业有很大差异。如有学者指出：“在近期的合规监督考察制度改革中，很多中小微企业甚至上市公司，在发生诸如非法经营、串通投标、虚开增值税发票、污染环境等刑事案件方面，都是由这种强势人物直接决策、授权或者允许的。”这种企业治理结构在短期内难以改变，由此带来的问题是，如果企业家身陷囹圄，那么企业通常会面临经营困难等问题。因此，因刑事合规计划“放过企业、不放过企业家”的举措所产生的激励效应十分有限。

第六，即使存在其他制度性的配套举措，也不宜对重罪案件实施刑事合规不起诉。如前所述，事后企业刑事合规不起诉属于程序出罪，那么企业刑事合规能否作为新的程序出罪事由，这种出罪事由能否等同于“事实不清、证据不足”等程序出罪事由有待进一步的研究和讨论。单位犯罪惩治的配套举措包括附条件不起诉和单位缓刑。例如，有学者主张把我国附条件不起诉制度扩大至单位犯罪，即“我国企业合规计划面临的最大瓶颈是缺乏刑事法激励措施,现有的相对不起诉制度难以起到激励作用，急需在立法上增设企业附条件不起诉制度”。也有学者主张在刑法中引入单位缓刑，建议在《刑法》第73条中增设一款关于单位缓刑的规定，可表述为“对于被判处40万元以下罚金，获得被害人谅解的单位，符合前款规定条件的，可以宣告缓刑”。综上而言，在附条件不起诉、单位缓刑法定化之后有无必要把重罪纳入刑事合规不起诉的范围？笔者认为，从刑事诉讼法规定及司法实践看，附条件不起诉、缓刑的适用对象均为被判处三年以下有期徒刑的被告人，对于重罪案件并无适用的余地。

总之，从刑法角度看，由于重罪案件的法益侵害程度、范围与危害大小均属严重，不宜对其适用企业刑事合规不起诉制度。目前，我国开展的企业刑事合规不起诉普遍采用了“不起诉+承诺事后企业合规计划”的模式，且这一模式仅适用于轻罪案件。

二、事前企业刑事合规与单位犯罪意志的排除

在否定重罪案件刑事合规不起诉的前提下，我们仍需思考，如果单位实施了完备的、科学的刑事合规计划，单位之下的自然人仍以单位名义实施犯罪，且成立重罪，那么是否需要对单位追究刑事责任？这涉及事前企业刑事合规与单位犯罪意志认定的关系，需要展开进一步的研究。

从我国改革的试点情况看，企业刑事合规有事前企业刑事合规与事后企业刑事合规两种类型。前文强调企业刑事合规不起诉制度并不适用于重罪案件，这是从事后企业刑事合规层面得出的结论，并不完全适用于事前企业刑事合规的情形。事前企业刑事合规计划意味着公司、企业把刑事合规计划作为公司治理结构的重要组成部分，而且已经实施了相应的企业刑事合规计划。创建稳健刑事合规计划的公司必须培养“预测人类行为的技能”，有效预防和控制单位之下的自然人犯罪。实践表明，不少企业有完善的、科学的刑事合规计划。同时，在企业尚未实施单位犯罪的情况下，检察机关以社会治理型检察建议督促公司、企业进行刑事合规计划，这是一种弱家长主义的立场，有利于最大化地营造法治化营商环境，具有政治哲学基础。自由主义传统保护个人的选择自由，自由主义是一种“相对软弱、温和、非侵入性的”家长式作风，结合了传统家长式作风的特点，允许政府和企业干预人们的生活，让他们过得更好。如公司、企业已经有完备的、科学的刑事合规计划体系，公司、企业之下的自然人仍然以单位名义实施犯罪，造成法益侵害或侵害危险的，就会涉及事前企业刑事合规计划与单位犯罪的不起诉之间的关系问题。

在刑法学层面，讨论两者之间的关系需要有一个前提，尽管公司、企业等单位进行了完善的、科学的刑事合规计划，但单位之下的自然人仍然以单位名义实施了犯罪，由此面临“单位是否为责任主体而对其进行追责”的问题。从调研情况看，实务界有两种观点。一是认定企业具有监督过失，采取推定原则认定企业的刑事责任，将企业的监督过失认定为单位犯罪意志，从而对企业及其下的自然人作出企业刑事合规不起诉决定。这类情况在司法实践中较为多见，在涉及单位犯罪与自然人犯罪的区分方面，因为单位犯罪中对自然人的处罚强度低于自然人犯罪，且企业等单位的法定代表人通常会涉嫌犯罪，即使司法机关对单位犯罪认定出现偏误，被告人一般也不会对此主张该犯罪属于自然人犯罪。二是在企业等单位进行完备的、科学的刑事合规计划后，在单位之下的自然人违背刑事合规计划实施犯罪时，则排除单位意志，对单位之下的自然人按照自然人犯罪定罪处罚，并可以贯彻实施认罪认罚从宽处罚制度。这种情况多把“完备的、科学的刑事合规计划”作为无罪辩护的事由。事实上，理论界对此的看法亦存在差异。有学者指出：“企业内部在案发前的预防性合规计划不能作为单位犯罪的免责事由。”持相反观点的学者则认为：“企业如果已经履行了合规义务，可以借鉴国外立法的经验，将企业良好的合规计划作为阻却犯罪的正当化事由。”

笔者持第二种观点，尽管当前第二种观点在司法实践层面极为鲜见，但这并不影响对其进行前瞻性的讨论。就事前企业刑事合规而言，如果企业在积极实施科学的刑事合规计划的情况下仍然无法避免企业下的自然人以单位名义实施犯罪的，则不应认定其为单位犯罪，只需追究单位之下自然人的相关刑事责任，且对单位之下的自然人不能适用企业刑事合规不起诉。

首先，第一种观点存在“为了企业刑事合规计划而扩大单位犯罪范围”的重大嫌疑。企业刑事合规不起诉必须建立在正确区分单位犯罪与自然人犯罪的前提下，司法机关不能为了实施所谓的“企业刑事合规不起诉”，而基于认罪认罚从宽处罚的“策略性技术”使单位之下的自然人认罪认罚，把本不属于单位犯罪的情况认定为单位犯罪。从目前各地检察机关的实践情况看，司法实践多以具备“被告人签署认罪认罚具结书”“企业出具合规承诺书”等条件，对企业及企业之下自然人作不起诉决定。这一做法混淆了区分自然人犯罪与单位犯罪的重要意义，把本不属于单位犯罪的情况认定为单位犯罪，并实施了所谓的“企业刑事合规不起诉”。

我国刑法对单位犯罪的规定不仅存在范围以“法律有特别规定”的条件，而且对单位犯罪的认定标准也极为严格，与英美法系国家法人犯罪认定中的替代责任不同，其存在“体现单位意志、为单位谋取利益”等方面的限制。单位犯罪必须体现单位意志，以单位名义实施不合规操作通常是企业获得利润的方式，例如，违规排放污水以降低企业成本。不能因为刑事合规发源于英美国家，就主张以英美国家的法人犯罪认定标准来扩大我国单位犯罪的处罚范围或者改变我国单位犯罪的归责模式，以此扩大企业刑事合规的适用范围。如果在企业已经实施了完备的、科学的刑事合规计划的情况下，单位之下的自然人再以单位名义实施犯罪，那么此时在追究单位的监督过失责任时，无论是否对其适用“刑事合规不起诉”，都会严重违背单位犯罪的归责原则，导致单位犯罪范围不当扩张的后果，进而严重损害企业和企业家的利益。

其次，违背企业刑事合规计划的自然人的行为不能体现单位意志。从责任原则出发，任何一个自然人或单位要承担刑法上的罪责，都必须指出其可受归责与非难的理由。我国现行两罚规定明确以单位之下的自然人实行故意犯罪作为处罚单位的前提，即“没有个人责任即无企业责任”。单位犯罪是单位之下的自然人以单位名义实施的犯罪，有无体现单位意志是区分单位犯罪与自然人犯罪的标准，单位犯罪以体现单位意志、为单位谋取利益为成立条件，单位内部的高级管理人员等所实施的行为究竟是否“以单位的名义”并“为着单位的整体利益”而实施，不足以成为区分单位犯罪与自然人犯罪的根据，有无体现单位意志才是区分两者的关键。在我国刑法的规定之下，单位犯罪的认定和处罚首先应考虑单位组成人员在业务活动中实施的侵害法益行为或结果，其次必须甄别作为单位“手足”的自然人的行为是否体现单位意志。只有在单位之下的自然人的行为体现了单位意志时，才能认定其为单位犯罪而对单位进行处罚。完备的、科学的企业刑事合规计划意味着单位之下的自然人实施犯罪并不具有单位意志，因为这种犯罪是违反刑事合规计划实施的犯罪，可以作为不具有单位意志的理由。

当然，企业等单位要达到出罪的效果，就必须对以下事实承担证明责任：（1）已有效采纳并建立了合规体系；（2）合规组织和人员被充分授权，具有独立性和专业性；（3）组织充分行使了监督和控制职能；（4）未发生系统性的犯罪行为。更为重要的是，单位犯罪的刑事责任并不是转嫁制，因为基于“无责任即无处罚”的现代罪责原理，民众仅因自己的刑事违法且有责行为而受刑事处罚，法律不得规定民众为他人的刑事违法行为承担刑事责任。

再次，不宜扩大公司、企业等监督过失的范围。有学者指出：“刑事合规的构建离不开单位犯罪归责原则的转型。单位刑事责任的直接依据不仅仅是单位决策机构指挥员工实施犯罪，还包括单位具有‘先在’的管理上的过错，在没有有效地阻止员工的犯罪而存在‘先在’过错的情况下，单位应当承担刑事责任。”笔者认为，这一观点是值得商榷的，该观点不当地对单位附加了刑事合规计划的义务，有扩大单位犯罪的嫌疑，且其作为英美法系中法人犯罪替代责任的方式，并不符合我国对于单位犯罪的刑法规定的要求，同时也存在对其认定上的难题。因为即使承认单位存在监督的过失，单位之下自然人的故意犯罪也属于不具有期待可能性的情况，所以，其不属于单位犯罪的范畴。原因在于，“监督过失”本就存在违反责任原则的嫌疑，不能以监督过失为由扩大单位犯罪的范围，然后再以刑事合规计划对涉事单位作不起诉决定。如企业等单位制定了严格的合规计划，单位之下的自然人仍然以单位名义实施犯罪，那么刑事合规计划的存在及其有效性是决定企业是否对其雇员的行为负责的一个重要因素。目前，相关问题尚未明确，如是否追究企业等单位的刑事责任取决于其刑事合规计划的有效性，而犯罪的发生是否意味着刑事合规计划的失效？是否意味着企业等单位对单位之下的雇员没有尽到监督义务呢？笔者认为，虽然上述现象看似存在矛盾，但这种情况是客观存在的，正像国家颁布有效的法律并不能彻底堵截民众实施违法犯罪行为一样，即使企业等单位进行有效的刑事合规计划，但仍然可能发生单位之下的自然人犯罪。预防性罪责意味着企业等单位在事前没有尽到相当的注意义务，如进行企业刑事合规计划，以防止其成员的违法或犯罪行为的发生。实践经验表明，企业刑事合规计划下的内部制裁必须足够严厉或激励机制必须足够有效，以防止违规行为的发生。企业刑事合规计划越有效，则企业内部以单位名义实施的违规行为就越有可能被发现。如在企业已进行有效企业刑事合规计划的情况下，仍发生侵害法益的结果或执行业务者的犯罪行为，此时的公司、企业等组织体行为则欠缺客观归责性。

最后，以事前刑事合规计划排除单位犯罪具有重要的激励效应。刑事合规计划固然有助于实现企业治理体系与治理能力现代化，有利于预防和减少单位犯罪，但对公司、企业而言，需要花费大量的人力、物力和财力，甚至企业会在市场竞争中陷入“劣币驱逐良币”的困境，因此，需要建立合理、有效的激励机制。从正向激励角度看，在公司承诺存在“有效”合规计划的情况下，如发生违规行为，则对其降低处罚力度或免除处罚。例如，根据意大利2001年第231号法令的规定，公司应当对为其利益或优势而犯罪的董事、其他高级职员及其下属雇员的罪行负责。在企业高管犯罪的场合，公司能够证明合规监督不存在明显漏洞或犯罪人使用欺诈手段规避了合规监督，则可以免除其刑事责任。从负向激励角度看，在没有“有效”合规计划的情况下，当企业涉嫌单位犯罪时，如其犯罪行为涉及重复犯罪，或违反了企业刑事合规方面的监督命令，则需要加重对其的处罚力度。就企业刑事合规计划而言，合理、有效的激励机制必定是正向激励与负向激励并重，其中，把事前企业刑事合规计划作为免责事由或从宽处罚事由，即为有效的正向激励。同时，相比于事后企业刑事合规计划，事前刑事合规计划是更为主要的和有效的，也是更加值得提倡的单位犯罪预防模式。

单位的归责原理与自然人的归责原理不同，单位犯罪的归责主要是因为“企业等没有建立科学、完善的规章制度”，或者“虽然建立了科学、完善的规章制度但并没有严格执行”而承担的企业责任，与企业等组织体的规章制度建设相关，但属于与人的意志自由无关的范畴。如企业等单位已经通过刑事合规计划建立了完善的、科学的规章制度，单位之下的自然人仍以单位名义实施犯罪，则此类情况属于不具有单位意志的情形，在这种情况下对单位不起诉属于法定不起诉。如果企业等单位把刑事合规计划当成摆设，对单位之下的自然人是否违背合规计划完全没有监督，甚至纵容单位之下的自然人以单位名义实施犯罪，则不能以“没有单位意志而不需要负担刑事责任”而免责，即没有免责的基础。因此，上述归责问题仍属于应罚性判断的范畴。

当然，事前刑事合规计划的目的是排除全部的单位犯罪，重罪案件自然被包含在其中。从这个意义上讲，受制于罪刑法定原则，在重罪案件中不能够适用事后刑事合规不起诉，即企业不能在涉案之后以实施事后刑事合规计划为由达到不被起诉的目的。对于事前刑事合规计划而言，因为单位犯罪本就不成立，自然也就不存在实施刑事合规不起诉的前提和基础。有学者指出，未来刑法修正案可以考虑在《刑法》第31条中增加“单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的，单位可以不负刑事责任”的规定。然而，即使没有该规定，也可以从法教义学上把事前刑事合规计划作为单位犯罪的出罪事由，检察机关不应为实施刑事合规不起诉而把本不构成单位犯罪的情况人为地定义为单位犯罪。

三、事后企业刑事合规与企业的刑事合规义务

否定重罪案件适用企业合规计划不起诉制度，并不意味着否定对涉及此类案件的企业等单位以事后刑事合规计划获得从宽处罚，检察机关完全可以提出从宽量刑建议。就重罪案件而言，如果单位因实行事后企业合规计划与检察机关达成协议而在犯罪后获得从宽处罚，如单位在事后违背了这一合规计划承诺，则意味着失去了以事后企业刑事合规获得从宽处罚的前提和基础。因此，值得刑法理论讨论的问题是，能否把这种事后企业合规计划发展成为企业的积极义务，并对违背这一义务的行为予以重罚？

对此，理论界存在不同意见。肯定论认为：“在刑事立法和司法上，借鉴国外刑事合规的实践经验，结合我国单位犯罪的特点，通过赋予企业合规管理的刑法积极义务，在扩大单位犯罪范围的同时，将刑事合规作为限缩处罚范围的出罪事由和刑罚减免的情节，以构建我国的刑事合规制度。”否定论认为：“在我国，关注企业合规是反思传统企业犯罪理论、推进企业量刑规范化的契机，但设立一个独立的新型刑事合规义务缺乏正当性和必要性。”理论界的不少立法建议也包含着对企业刑事合规义务的设定。

笔者认为，企业等单位在实施单位犯罪后与检察机关达成刑事合规的合意并签署企业刑事合规计划承诺书，这是一种约定义务。这种约定义务以企业等单位的自愿为前提，同时赋予企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务，这已经能够实现企业治理结构优化、社会治理现代化的政策目标。但如果把刑事合规计划作为一种法定的义务，则存在一些问题，原因在于是否通过刑法赋予企业等单位刑事合规计划的积极义务不只是一个立法政策问题，还是一个基础法理问题。从立法政策角度看，赋予其刑事合规计划的积极义务，对违反这一积极义务的企业等单位进行处罚甚至重罚，自然可以最大限度地推行企业刑事合规计划，但也存在三个方面的问题。

第一，把企业刑事合规计划作为企业等单位的刑法积极义务，属于刑事合规计划的“大跃进”，与“不得任意创设公民义务”的法理相抵牾。尽管企业等单位对员工的行为具有监督职责，但这并不意味着可以把企业刑事合规作为其应当承担的强制性义务。就刑事犯罪而言，法律只能要求行为人在犯罪后承担刑事责任的义务，并不能要求行为人积极预防自己可能实施的犯罪行为，如果行为人在实施犯罪后自愿与国家合作，则需要对这一行为予以奖励。例如，以对实行刑事合规的企业等单位在犯罪后作不起诉决定或从宽处罚来激励其积极开展刑事合规计划。从一般法理看，义务是强制行为，公司、企业在不承担义务时，法律需要对其进行处罚，这意味着企业刑事合规计划创设了新的处罚领域。但法律并不能因为行为人不履行刑事合规计划而予以额外的惩罚，赋予企业合规管理的积极义务无异于施加了额外的惩罚，如此行事并不可取。

第二，主张对企业等单位创设刑事合规计划的刑法积极义务是以英美法系法人犯罪的雇主责任为参照，雇主责任意味着企业对企业员工的行为负有责任，企业刑事合规下的法定犯罪意味着企业或者企业的监督者、管理者要对企业员工的不法行为承担刑事责任，即雇主责任原则。在雇主责任之下，企业对员工的行为往往承担着监督过失的责任，且在案发后企业与员工最终成立的罪名并不相同，企业往往会成立监管失职方面的过失罪名，企业员工则成立其他诸如侵犯商业秘密等故意犯罪的罪名，两者之间涉及的罪名并不一致。与之相反，我国刑法上的单位犯罪意味着企业等单位与其下的自然人属于“共同犯罪”，两者涉及的罪名是一致的。

第三，不宜以风险社会为由对企业等单位创设刑事合规的积极义务。企业刑事合规计划有利于预防和控制单位犯罪，但企业刑事合规不起诉与风险社会的风险预防和控制无关。随着风险社会的到来，刑法立法上的保护早期化、抽象化与膨胀化被视为刑法应对风险社会挑战的时代转型，其立法策略是犯罪化、重刑化。企业刑事合规不起诉意味着在单位犯罪的情况下，给企业等单位一个与国家合作的机会，如企业等单位与国家合作实施刑事合规计划，会带来在其实施了犯罪行为后被免责的刑法效果，这样的立法策略是非犯罪化、非刑罚化。这一立法策略包含的刑法法理与风险社会完全不同。

当然，在重罪案件中，如检察机关因企业等单位承诺实施刑事合规计划而对其犯罪行为提出从宽量刑建议，法院亦对企业及企业之下的自然人从宽处罚，但事实上企业并没有实践刑事合规计划，对此，司法机关应如何处理尚需作进一步的讨论。这一问题比轻罪案件的刑事合规不起诉更为复杂。就轻罪案件而言，若企业签署合规承诺书后并没有实践刑事合规计划，那么检察机关应对其执行逮捕或提起公诉；就重罪案件来说，由于司法机关对单位实施的是从宽处罚而不是免除其责任，且案件已经审理完毕，判决已经具有法律效力，因此检察机关并不能够通过自己的职权对判决的相关事宜予以改变，而是必须借助正当的刑事诉讼程序来进行。比较可行的方案是，检察机关以量刑偏轻为由提起抗诉，提请审判机关对案件予以改判。至于检察机关如何处理因合规计划提出的从宽量刑建议与抗诉之间的关系，具体可参照认罪认罚从宽处罚实践中被告人“反悔”情况的处理模式。

结语

法治中国建设必须首先尊重法律的权威，不能动辄逾越法律规定的边界。刑事合规建设通过建立包容性的“容错机制”，旨在改善企业的治理结构，这一结构的改善并不能以放纵单位犯罪的方式来实现。在企业刑事合规不起诉的试行阶段，在刑法修正案对单位犯罪尚无改变的情况下，重罪案件只能因企业刑事合规计划而适用认罪认罚从宽处罚的规定，企业刑事合规计划是单位认罪认罚的体现，不宜适用企业刑事合规不起诉制度。当然，随着企业刑事合规制度的建立及其制度绩效的彰显，单位犯罪的立法修正刻不容缓，需要借助进一步的研究达成企业刑事合规不起诉的理论共识。从长远来讲，如果企业刑事合规不起诉经过试行具有重要的制度绩效，也能够真正地实现企业治理现代化，且刑法修正案就单位犯罪规定了“企业刑事合规计划”这一免责事由那么重罪案件适用企业刑事合规计划不起诉就有了相应的空间。

注释（略）

参考文献（略）

国家社科基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（编号：21&ZD210）。
本文载于《内蒙古社会科学》2024年第3期

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