最高院案例库参考案例：被挂靠单位，能否拒绝追讨工程款？

所谓“挂靠”，在法律上叫“借用资质”。

有关“挂靠”的最高院案例，我们已经多期分享，感兴趣的朋友可以关注我们，自行阅读往期。

从以往读者咨询情况来看，包括执业律师在内的很多人都无法准确区分“挂靠”、“转包”以及“内部承包”，尤其是“挂靠”与“转包”，两者表现的确非常相似。

其实，区分的规则很简单。

“挂靠”与“转包”最大的区别是实际施工人介入时间。

“挂靠”情形下，实际施工人介入时间早，行为也更为主动，其在“被挂靠”单位与发包人在签订合同时，甚至在招投标阶段就已经介入；与“挂靠”情形不同，“转包”通常是在“被挂靠”的承包人与发包人签订施工合同后才发生。

“挂靠”、“转包”与“内部承包”的区分更为简单。

既然是“内部承包”，则实际施工人自然是承包人内部人员，双方之间存在劳动合同关系，实践中工程项目的负责人、技术或财务负责人仍然隶属承包人。

“内部承包”情形下，对外的法律责任仍由承包人承担。

至于“内部承包”的实际施工人是否承担责任，则由双方根据内部责任划分约定处理。

实践中，“挂靠”情形下，“被挂靠”的单位一般扮演的是“甩手掌柜”的角色，一心只求管理费，不会关心工程项目的进度情况，更不会积极主动地为“挂靠”人讨要工程款。

对发包人而言，尤其是国资背景的发包人，当然只认签订施工合同的承包人。挂靠人上门讨要工程款被拒之门外也是常事，要求被挂靠人出面讨要工程款，通常被“咱们事先说好了，我只收挂靠费（管理费），其他事情你自己解决”一句话打发。

那么，是不是“被挂靠”单位可以如此心安理得地当“甩手掌柜”？

本期，我们就通过拆解一起首批入选“人民法院案例库”的建设工程施工合同纠纷案件——上海毅铭建筑装饰工程有限公司（“毅铭公司”）与南通金典装饰工程有限公司（“金典公司”）装饰装修合同纠纷一案[1]，来和大家聊一聊这个话题。

2016年4月28日，金典公司及分公司作为承包方，与发包方上海紫恒投资发展有限公司（“紫恒公司”）签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同落款处所盖金典公司的印章上有防伪数字编号。

该合同约定，由金典公司承接紫恒公司发包的位于上海市浦东新区某商业广场的门店室内装饰工程，金典公司指派老宋为其驻工地代表，负责合同履行。

2016年7月18日，金典公司向紫恒公司出具《法人授权委托书》，委托公司职工老宋为公司合法代理人，委托期限从2016年7月18日至2016年12月30日。

2016年8月23日，毅铭公司作为承包方、金典公司作为发包方签订了《内部承包合同》。

奇怪的是，合同首页还加盖了一家叫上海新示禾建筑装饰工程有限公司（“新示禾公司”）的印章，合同发包方落款处加盖了金典公司项目专用章，而非公司印章，老宋在委托代理人处签字，承包方落款处加盖了毅铭公司的公章，老吴在毅铭公司的委托代理人处签字。

为此，毅铭公司向老吴出具了《施工单位授权委托书》，载明老吴是毅铭公司员工，毅铭公司授权老吴作为施工代理人，以原告名义参与案涉项目，有权签署的一切有关文件和处理与之有关的一切事务。

该《内部承包合同》约定，金典公司将案涉工程第十至十一层及大堂工程分包给毅铭公司，工程价款暂定为500万元，按照施工工程总造价的12%向金典公司缴纳管理费，根据金典公司与建设单位签订合同的价款进行结算，金典公司可以从进度款账户中分批扣除管理费。

2017年1月9日、2017年8月25日，紫恒公司、金典公司以及金典公司上海分公司三方，先后签订二份《补充协议》，对工程进度、工程造价、工程款支付条件等进行了约定。

期间，2017年8月22日，金典公司上海分公司向紫恒公司出具《委托书》，委托老宋、老吴及其班组办理工程决算款营业收款事宜。

2019年12月4日，金典公司作为总承包方、老宋作为项目负责人、老吴等作为施工班组代表人，三方签订了《班组应付款协议》，对工程决算款、已付工程款以及应交纳的管理费进行了约定。

其中，“付款保证及承诺”约定，金典公司配合老宋做好后期应收应付款相关手续，但如果工程项目亏损，所有债务均由承包人老宋负责。

此外，上述协议还约定，金典公司收取管理费及税金后，按照老宋授权，以本协议分配约定进行付款，多余款项会直接支付给老宋。至于具体付款时间，由老宋和各班组与紫恒公司自行协商，与金典公司无关。

2019年7月24日，老宋因私刻公章被公安机关传唤，并承认挂靠在金典公司签订施工协议，以及私刻金典公司公章及案涉项目专用章的事实。

此外，老宋还表示毅铭公司知晓其私刻上述印章的事实，此后由于金典公司不同意以其名义再对外签署协议，老宋以前文提及的新示禾公司与毅铭公司重新签订了内部承包合同。

这也就解释了为何2016年8月23日签署的《内部承包合同》的首页，没头没尾地加盖了新示禾公司的印章。

从案件事实看，本案又是挂靠，又是内部承包，还涉及私刻公章这种很“刑”的情况，真可谓一团乱麻。

很遗憾地告诉大家，像本案这种情况，在建设工程纠纷领域可谓见怪不怪。

在毅铭公司看来，金典公司是案涉项目的总承包方，其在2016年7月18日向发包方出具了《法人授权委托书》，授权老宋与自己签订《内部承包合同》，即便印章是老宋私刻，毅铭公司也无法辨别，况且有授权书的情况下，毅铭公司有理由相信老宋有权代表金典公司。

在金典公司看来，首先私刻印章不代表公司的真实意图就不说了。根据毅铭公司签署的《班组应付款协议》的约定，金典公司也没有向毅铭公司支付工程款或者帮助讨要工程款的义务。

现在案件事实和证据摆在面前，双方各执一词，如果您是法官，您会从什么角度，依据什么法律进行说理呢？

现在，我们看一审法院如何说理。

一审法院

首先，一审法院认为，毅铭公司参与签署的《内部承包合同》加盖的是项目专用章，与金典公司、紫恒公司签订的《建筑装饰工程施工合同》明显不是同一枚印章，该份合同的印章有清晰的防伪数字编号。

其次，老宋向公安机关已经承认了私刻印章的事实，在毅铭公司没有相反证据的情况下，仅凭加盖了金典公司的印章，不能认定该合同是金典公司真实意思表示。

再次，金典公司与老宋均认可双方之间是挂靠关系，老宋依照《法人授权委托书》代理金典公司负责总包合同的履行及参与结算，并不必然代表老宋有权代理金典公司与毅铭公司签订分包合同。

另外，毅铭公司承认，老宋的《法人授权委托书》是毅铭公司从发包方紫恒公司处取得，一审法院认为，这也说明该委托书并非出具给毅铭公司。

即便签订《内部承包合同》时，老宋曾向毅铭公司出示过，但出示行为本身不能证明老宋具有签订分包合同的代理权。

最后，根据《班组应付款协议》的约定，案涉项目的债务均由老宋负责，表明包括毅铭公司在内的各方都认可老宋为项目实际承包人的事实。

该份协议是毅铭公司、金典公司以及老宋真实的意思表示，对各方都有约束力。

综上，一审法院认为，毅铭公司提供的证据尚不足以证明其与金典公司之间存在分包合同关系，也无有效证据证明合同履行过程中金典公司已对老宋的行为予以追认或同意承担工程欠款付款义务，因此驳回了毅铭公司的诉讼请求[2]。

对于一审判决，各位读者有何看法？欢迎转发、再看！

二审法院

对于一审判决，毅铭公司觉得很是委屈，怎么索要个工程款比登天还难，因此向二审法院提起上诉。

二审法院的观点与一审法院截然相反。

我们来看二审法院从何角度进行说理。

首先，二审法院认为，发包方紫恒公司与金典公司签署的《建筑装饰工程施工合同》明确约定，金典公司指派老宋为其驻工地代表，负责合同履行。

老宋与金典公司的挂靠关系是双方之间的内部关系，对外不具有约束力，金典公司作为合同主体对外仍应承担合同项下的权利义务。

其次，金典公司将其中部分工程分包给毅铭公司施工，虽然金典公司主张该合同加盖的印章是老宋私刻，但案涉工程是以金典公司名义承接，老宋持有金典公司出具的授权委托书，也是金典公司驻工地代表、负责合同履行。

再次，尽管金典公司确认其与老宋之间是挂靠关系，并未实际参与工程的施工管理，但不能否认老宋也具有相应的代理权，其对外以金典公司的名义签订的《内部承包合同》对金典公司具有约束力，应由金典公司承担。

最后，针对《班组应付款协议》，二审法院认为，该协议是关于金典公司就如何付款的流程进行的约定，协议内容并不能体现各施工班组明确表示放弃主张工程款的权利。

综上，二审法院认为金典公司应向毅铭公司支付相应的工程款。

因此，二审法院撤销了一审法院作出的判决[3]。

各位读者是否赞同二审法院的说理？欢迎转发、再看！

虽然二审法院撤销了一审判决，但笔者个人认为，主要原因并非是一审法院对于事实认定或者法律的理解和适用存在问题，而是因为两级法院对于保护法益的价值选择存在差异。

此外，本案成为首批入选“人民法院案例库”的建设工程纠纷案件，也反映出司法机关对于此类案件的态度和风向有所改变。

为什么这么说？

由于建设工程“挂靠”存在工程质量、不法利益输送等风险，我国现行法律体系下对“挂靠”行为是严厉打击的，比如行政执法机关有权根据情节是否严重，责令“被挂靠”单位改正、没收违法所得、降低资质等级，甚至吊销资质证书[4]。

同样，司法机关对于“挂靠”也持否定态度，比如认定合同无效[5]、对质量不合格造成的损失承担连带责任[6]等。

具体到本案，按照一审法院的逻辑，“被挂靠”单位金典公司反而成了受益方，管理费稳拿，连向发包方索要工程款的义务都不用承担，这会造成原本就处于强势地位的“被挂靠”单位更加肆无忌惮，滋生更多得施工资质外借的案件，这显然不是行政机关和司法机关愿意看到的情况，更不利于建设工程市场的健康发展。

与一审法院不同，二审法院的判决可以给“被挂靠”单位“上上眼药”，别以为当“甩手掌柜”那么容易，外借资质可不是稳赚不赔的买卖。

最后，我们也给两级法院挑挑刺。

我们注意到，两级法院对于金典公司与老宋的关系认定，均是以双方确认为基础，法院并未进一步查明、核实，这是不妥的。

从我们办案经验来看，由于“内部承包”、“转包”以及“挂靠”产生的法律后果不同，实践中不乏当事方混淆视听，故意承认对其有利的法律关系，当然也存在当事方搞不清楚，其认可的法律关系存在偏差的情况。

基于此，我们认为，对于当事方之间存在的法律关系是“内部承包”、“转包”还是“挂靠”，应当由法官根据案件事实进行甄别、判断，而不能因为当事方一致认可就予以采信。

这里是案例研究院，一个专业拆解高质量诉讼案例和商业案例的平台，希望大家点赞、在看、关注和转发。

长路漫漫任我闯，我们与您共成长。

杨兆鹏

律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，硕士研究生，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、公司法律业务及破产重整业务。

联系我们

案例研究院 秘书处

我叫小苏

如需投稿或联系作者

请随时Call我