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上一期，我们和大家分享了公司设立过程中，发起人以自己的名义为公司订立合同，最终为公司承担巨额债务的案例。通过该案例，我们建议创业者不要替公司签署合同、在公司设立过程中尽可能不要签署与设立无关的业务合同以及发起人之间应当就公司设立过程中签署合同、承担债务进行约定，避免“创业未捷身先死”。本期，我们与大家聊一聊另外一个发起人极为关心的问题：发起人未实缴出资即转让股权，对于转股前的公司债务要不要承担责任？本期我们拆解的案件为大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司（“沙苑公司”）、中国旅行社总社西北有限公司（“中旅西北公司”）与滕王阁建工集团股份有限公司（“滕王阁公司”）、大荔县清池生态绿化农牧有限公司（“清池公司”）、大荔县龙俊建设有限公司（“龙俊公司”）建设工程施工合同纠纷一案[1]。本案上诉人为沙苑公司及中旅西北公司，沙苑公司是一家设立在陕西省渭南市从事旅游景区开发为主的企业，中旅西北公司是一家设立在陕西省西安市从事出入境旅游业务的企业。被上诉人滕王阁公司是一家设立在江西省南昌市的施工企业，被上诉人清池公司是一家设立在陕西省渭南市从事农业种植综合开发企业，被上诉人龙俊公司是一家设立在陕西省渭南市从事房屋建筑业为主的企业。本案审判长为吴兆祥法官，审判员为龙飞、张梅法官。吴法官现为最高院第六巡回法庭副庭长、最高院研究生副主任。
本案的案由为建设工程施工合同纠纷，有关建设工程纠纷案例我们分享了多期，本期我们关注的是发起人的法律风险，因此我们简化处理该部分的法律事实[2]，聚焦有关发起人责任承担的法律事实，对建设工程施工合同纠纷案件感兴趣的朋友，可以关注案例研究院的建工纠纷系列。
2014年11月6日，沙苑公司成立，注册资金认缴2,000万元。
其中，中旅西北公司认缴1,020万元，股权占比51%；陕西佳美房地产开发有限公司（“佳美公司”）认缴980万元，股权占比49%。缴足期限至2044年11月5日。
2016年4月，沙苑公司与滕王阁公司签订《项目协议》、《施工合同》，约定由滕王阁公司垫付前期施工所需资金，总承包沙苑公司投资的项目，双方约定合同价款2.8亿元。另外，双方约定，滕王阁公司作为承包人，向发包人沙苑公司支付1,400万元的履约保证金。
2015年12月28日、2016年3月7日、5月19日，滕王阁公司分三次向沙苑公司账户转入保证金600万元、100万元、200万元，共计900万元整。
一审法院审理时发现，其中300万保证金在支付至沙苑公司账户后的一两天内，转入中旅西北公司，随后又在一两天内，中旅西北公司又如数转回沙苑公司账户。
除滕王阁公司外，另有其他案外人转入的保证金也存在该现象。
2016年7月27日，案涉项目举行开工典礼，沙苑公司法代及中旅西北公司代表等人参加。
2016年10月至12月，监理机构对案涉项目土墙、土柱基础等部分进行了分项验收，意见为验收合格。
2016年11月10日，中旅西北公司将其占比41%的认缴出资额820万元转让给佳美公司，公司股权变更为：中旅西北公司认缴出资200万元，参股比例10%；佳美公司认缴出资1,800万元，参股比例90%。
2017年7月4日，沙苑公司向滕王阁公司发函要求终止《项目协议》，指责滕王阁公司扰乱中旅西北公司工作秩序，损害中旅西北公司名誉。
2017年7月9日，滕王阁公司回函表示不同意终止。
2017年6、7月份，案涉项目停工。
2017年6月13日，沙苑公司注册资本增资至30,000万元，股权变更为：中旅西北公司认缴出资3,000万元，参股比例10%；佳美公司认缴出资27,000万元，参股比例90%。
2017年9月25日，中旅西北公司将其占比10%的认缴出资额3,000万元，转让给佳美公司，公司股权变更为：佳美公司认缴出资30,000万元，参股比例100%。
2018年2月5日，佳美公司将其认缴出资额中的27,000万元转让给清池公司，3,000万元转让给龙俊公司，股权变更为：清池公司认缴出资27,000万元，参股比例90%，龙俊公司认缴出资3,000万元，参股比例10%，缴足期限为2034年11月5日。
2019年12月24日，一审庭审中，一审法院委托鉴定机构对工程量及造价进行鉴定，确定完工部分的工程造价为3,000余万元。
另，一审庭审中，龙俊公司提供沙苑公司基本信息，显示沙苑公司实收资本为0元，但2017年度审计报告载明实收资本为20万元。
本案有关建设工程纠纷的争议焦点不再赘述，经一二审法院审理，确定欠付工程款、停窝工损失及相应的利息共计人民币3,000余万元。本期我们关注的争议焦点是，中旅西北公司作为发起人，其未实缴出资即转让股权，对于上述3,000余万元的债务，是否承担责任？如果承担责任，承担何种责任？继受股权的清池公司和龙俊公司是否承担责任？如法律事实部分所述，清池公司和龙俊公司是在2018年2月5日，通过受让佳美公司股权的方式，成为沙苑公司的股东。首先，一审法院认为，上述两家公司成为沙苑公司的股东时间，晚于滕王阁公司对沙苑公司享有的债权形成的时间，不存在两家公司作为股东利用沙苑公司独立人格侵害债权人滕王阁公司利益的情形。其次，鉴于我国目前公司法规定的是认缴制，对股东认缴出资加速到期的情形有明确的规定，本案中也不存在促使股东认缴出资加速到期的相关事实。鉴于此，一审法院认为，清池公司与龙俊公司不需要对沙苑公司欠付滕王阁公司的工程款项承担责任。2、发起人中旅西北公司是否应当承担责任？若承担责任，承担何种责任？首先，一审法院认为，中旅西北公司作为沙苑公司的发起人，当时的占股比例为51%，具有控股地位。案涉项目的协议名称包含中旅西北公司名头，开工典礼照片显示中旅西北公司总经理参加了开工典礼。不仅如此，如法律事实部分所述，沙苑公司收取的工程保证金在其账户与中旅西北公司账户之间流转，以上表明中旅西北公司参与了沙苑公司的实际运营。其次，沙苑公司在解除合同函中，指责滕王阁公司扰乱中旅西北公司工作秩序，损害中旅西北公司名誉。滕王阁公司就此复函称，因中旅西北公司是项目主要负责单位，因担心项目风险才与中旅西北公司沟通协调项目相关事宜。一审法院认为，上述证据说明滕王阁公司是基于对中旅西北公司的信任才缴纳保证金、垫资数千万元投入项目施工。再次，在中旅西北公司实际参与沙苑公司经营的情况下，明知沙苑公司在2016年签订案涉施工合同时并无实际资本金，却让沙苑公司签订并履行高达2.8亿元的合同，实质是将投资风险全部转嫁给债权人。最后，一审法院认为，中旅西北公司在案涉债务形成后转让股权，由控股股东变更为参股10%的小股东，本案诉讼后又将全部股权转让，明显故意逃避债务。据此，一审法院作出结论：中旅西北公司作为参与经营的控股股东，不投入资本，运营数亿元项目，没有从事公司经营的诚意，恶意利用公司独立人格和股东有限责任转嫁投资风险，造成沙苑公司不能清偿债务，严重损害滕王阁公司利益，并且明显具有逃避债务的故意，因此判令对沙苑公司欠付滕王阁公司的债务承担连带清偿责任[3]。各位读者朋友，您认可一审法院的判决吗？欢迎留言探讨！对于一审法院的判决，中旅西北公司表示不服，理由概括如下：1）中旅西北公司转让股权属正常的商业交易，一审判决认定中旅西北公司转让股权的目的是恶意逃避债务，无事实和法律依据；2）《最高院关于适用<公司法>若干问题的规定（二）》（“《公司法司法解释（二）》”）第22条第2款[4]、《最高院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》（“《公司法司法解释（三）》”）第18条[5]以及《全国民商事审判工作会议纪要》（“《九民会议纪要》”）第6条[6]的规定，中旅西北公司承担补充责任的前提之一，即是沙苑公司失去偿债能力，公司是否无偿还能力，应当在执行程序中或由破产程序认定，一审判决并未查明沙苑公司是否已失去偿债能力；3）一审法院错误地适用了《公司法》第20条第3款[7]的规定，并没有证据证明中旅西北公司存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、继而严重损害沙苑公司债权人利益的情况。一审法院认为，中旅西北公司应当对案涉工程款债务承担连带责任，理由之一便是中旅西北公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务。首先，最高院对如何理解、适用公司人格独立和股东有限责任进行阐述。最高院认为，公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，否定公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任是例外规定。根据《公司法》第20条第3款的规定，实践中股东对公司债务承担连带责任的情形通常包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。人格混同体现在公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分；过度支配与控制表现为公司控股股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控股股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益；资本显著不足则是公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。一审法院认为中旅西北公司存在过度支配的情形，但最高院认为，沙苑公司在案涉项目名称中冠以中旅西北公司之名，中旅西北公司相关人员参加案涉项目的施工典礼、参与协商确定保证金的退还，均是正常的经营行为，上述事实不足以证明中旅西北公司过度支配或控制沙苑公司，当然也谈不上承担连带责任。一审法院作出判断的依据是，滕王阁公司向沙苑公司转账支付600万元履约保证金后，其中300万元保证金转账至中旅西北公司，次日中旅西北公司又将该300万元转回沙苑公司，除此以外另有其他类似情形，据此认定两家公司存在人格混同。最高院认为，上述情形仅为中旅西北公司与沙苑公司存在的少数情况，且未达到双方财产混同且无法区分，不足以据此就认为中旅西北公司与沙苑公司人格混同。一审法院认为，中旅西北公司明知沙苑公司无实际资本金，却让沙苑公司签订并履行高达2.8亿元的合同，实质上是将投资风险转嫁给了债权人，因而剥夺了中旅西北公司享有的出资期限利益。但最高院认为，沙苑公司工商登记记载了其注册资本、股东实缴资本及认缴出资的期限，滕王阁公司在与沙苑公司签订合同时应当根据沙苑公司的履约能力考虑交易风险。换句话说，与沙苑公司交易是否存在履约风险，应当是交易相对方滕王阁公司的责任。综上，最高院认为一审法院适用法律错误，中旅西北公司作为沙苑公司的股东，不存在《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，因而不应对案涉沙苑公司工程款债务承担连带清偿责任，撤销了一审法院陕西省高院的相关判决。2、中旅西北公司不承担连带责任，是否承担其他责任？首先，最高院认为，根据《公司法司法解释（三）》第13条[8]规定，以及《九民会议纪要》第6条规定的精神，中旅西北公司依法应对沙苑公司债务不能清偿的部分在其认缴而未实际出资的本息范围内承担补充赔偿责任，即中旅西北公司应在其认缴出资3,000万元本息范围内承担补充赔偿责任。其次，佳美公司作出代为中旅西北公司履行出资义务的承诺，是否对滕王阁公司有约束力？最高院认为，在案涉合同签订及履行期间，中旅西北公司和佳美公司原同为沙苑公司的股东，股东之间有关代为出资的约定仅在协议各方之间具有约束力。即使双方之间有代为缴纳出资的约定，也因中旅西北公司并未举证证明滕王阁公司自愿接受该约定，而不作为对滕王阁公司主张债权的有效抗辩。最后，本案无有效证据能够证明佳美公司有实际代中旅西北公司缴纳出资的事实，佳美公司对项目的投资与实缴出资之间并无必然联系，因此对于中旅西北公司提出的对佳美公司实际向沙苑公司缴纳的出资金额进行审计的申请，最高院并未准许。亲爱的读者朋友们，您更认同哪一级法院的说理？欢迎评论区留言！我们常常听到律师朋友说“揭开公司的面纱”或“刺破公司的面纱”，讲的就是本期涉及的公司法人人格否认的情形。与《公司法》第20条第3款内在涵义一致，2021年1月1日生效施行的《民法典》第83条第2款同样规定，“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任”，这为广大的创业者敲了敲警钟。实践中，不少创业者认为，公司是我设立的，是为我赚钱的平台，没有必要严格区分，常常不自觉地将财产、账目或业务与公司混同，甚至财产都是混同的。人格混同的常见的情况有：（1）股东无偿使用公司资金或财产，不作财务记载；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的等等。各位创业小伙伴，可以对照看一看自己是否有上述情形。最后，我们认为，一审法院贸然要求股东承担连带责任实在不妥，法院应当以审慎的态度来确定是否“刺破公司的面纱”，正如民法典贯彻实施工作领导小组的观点，在实践中即使有股东滥用公司人格的事实，但在公司还能偿债的情况下，是不能以公司法人人格否认为依据，起诉它后面的股东从而追究其责任[9]。
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[2]不同于日常理解的事实，法律事实是法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。[4]公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。[5]有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。[6]在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。[7]公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。[8]股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。[9]《中国民法典适用大全商事卷·公司法（一）》第78页，人民法院出版社，2022年12月第1版杨律师毕业于复旦大学法学院，硕士研究生，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、公司法律业务及破产重整业务。
