案件背景
履约保证金，想必大家并不陌生。
不仅在建设工程施工合同中，在其他合同，比如租赁合同、技术开发合同、大型设备采购合同等等，履约保证金的约定也非常常见。
履约保证金是一种金钱担保方式。为了担保诚信履约，合同一方向另一方交付一定数额的款项，达到防止交付保证金的一方在合同履行过程中违反约定或“撂挑子不干了”的目的。如果交付保证金一方违反约定或单方终止合同，另一方则有权“没收”履约保证金，用来弥补因此产生的损失。
对于交付履约保证金的一方来说，通常谈判地位相对弱势。强势一方谈判口吻带着“就问你要不要吧”的意味，弱势一方为了能拿下合同，也不得不乖乖就范，尽管带着诸多的不安和疑惑，终归不敢说出“我问你这瓜保熟吗”这样的“华强硬话”。
在诸多的不安和疑惑中，以下问题较为突出：对方如果破产了，我交付的履约保证金还能拿回来吗？能不能优先于其他款项先拿回来？
本期我们通过云南路桥股份有限公司（“云南路桥公司”）与广西阳鹿高速公路有限公司（“阳鹿公司”）普通破产债权确认纠纷一案[1]，来聊聊这一实务中颇有争议的问题。
云南路桥公司是一家新三板上市企业，位于云南省昆明市从事土木工程建筑业为主的企业；阳鹿公司是一家位于广西南宁市从事交通基础设施投资与经营、房地产及土地开发为主的企业，广西国资委100%持股的广西交通投资集团有限公司是阳鹿公司现在的大股东，股权占比为75%。
本案再审阶段的审判长为于明法官，审判员为贾清林法官、朱科法官。于明法官是最高院执行局二级高级法官、最高院第一巡回法庭主审法官。
审理概况
阳鹿公司被南宁市中院受理破产重整后，由于云南路桥公司对于阳鹿公司管理人审核的债权存在异议，遂向南宁市中院提起债权确认之诉。
2019年10月28日，南宁市中院作出一审判决，驳回云南路桥公司确认其对履约保证金48,565,958.9元享有优先受偿权的诉讼请求[2]。
除上述诉讼请求外，云南路桥公司诉讼请求还包括确认其对未支付工程款、鉴定工程款享有优先权，以及确认延期损失为普通债权。
鉴于我们分享过有关建设工程价款优先权的最高院案例，本期分享的重点是履约保证金相关问题，因此对于其他争议焦点，我们进行删减。
对于一审判决，云南路桥公司与阳鹿公司均表示不服，向广西高院提起上诉。
2020年4月28日，广西高院立案受理本案。
2020年7月1日，广西高院作出二审判决，其中维持了一审法院作出的驳回云南路桥公司确认其对履约保证金享有优先受偿的诉请[3]。
对于二审判决，云南路桥公司不服，向最高院申请再审。
2021年9月3日，最高院作出裁定，驳回了云南路桥公司的再审申请[4]。
事实梳理
2011年6月11日，阳鹿高速公路的投资、建设、运营和管理方阳鹿公司与云南路桥公司签订了一份《阳鹿高速公路工程合作协议》（“《工程合作协议》”）。
该协议第3条约定，云南路桥公司按中标价的10%向阳鹿公司提交现金履约担保，在本协议签订并专用账户生效后三个工作日内，向阳鹿公司提交5%（3,000万元）现金作为投标信用金，中标后转为履约保证金，其余5%部分在云南路桥公司接到中标通知书后，双方签订施工合同前规定的时间提交。
2011年8月15日，阳鹿公司向云南路桥公司出具一份《中标通知书》载明：中标价682,182,689元。
2011年9月15日，双方又签署了一份《阳鹿高速公路土建工程第N04合同段施工合同协议书》（“《土建施工合同》”）
2011年12月1日，云南路桥公司对该工程进行施工。
2014年8月，工程全面停工。
2016年12月12日，南宁市中院作出裁定，受理阳鹿公司破产重整一案[5]。
债权申报期间，云南路桥公司向阳鹿公司破产管理人申报了债权。
经管理人审核确认，云南路桥公司向阳鹿公司交纳的履约保证金，实际金额为48,565,958.90元，该债权性质为普通债权，不享有优先受偿权。
对于管理人审核确认的债权性质以及否定优先受偿权的认定，云南路桥公司提出异议，向南宁市中院提起诉讼。
拆解&分析
在2023年3月31日发布的有关被拆迁人安置优先权这一期中，案例研究院将各个债权排了座次，普通债权座次靠后，仅优先于劣后债权。
实践中，普通债权的清偿率普遍较低，100块钱最终受偿10块、20块，比比皆是。
本案中，对于管理人认定履约保证金为普通债权，云南路桥公司无法接受，其提出的诉讼请求是对向阳鹿公司交纳的履约保证金48,565,958.9元享有优先受偿权，该诉讼请求也是本案争议焦点之一。
我们来看一审法院如何认定。
一审法院
首先，一审法院认为，根据《工程合作协议》第3条的约定来看，云南路桥公司向阳鹿公司交纳的48,565,958.9元，是为履行双方签署的《工程合作协议》、《土建施工合同》而支付的履约保证金，具有履约担保的性质，不属于工程价款的一部分。
其次，根据《中华人民共和国标准施工招标文件（2007版）》通用合同条款4.2条履约担保的规定，“承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。”
因此，阳鹿公司对云南路桥公司交纳的履约保证金48,565,958.9元，应在工程接收证书颁发后28天内退还给云南路桥公司。
再次，阳鹿公司被受理破产重整后，根据《企业破产法》第38条的规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”
另，《企业破产法》第76条的规定，“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
但是，本案云南路桥公司并未向管理人主张取回该履约保证金48,565,958.9元，而是作为破产债权向管理人申报并主张享有优先受偿权。
最后，根据《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[6]第3条的规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
该履约保证金并不属于建设工程价款优先受偿权范围内，因此云南路桥公司对该款项不享有优先受偿权。
综上，一审法院驳回了云南路桥公司请求确认履约保证金具有优先顺位的诉讼请求。
二审法院
对于一审判决，云南路桥公司不服，云南路桥公司认为，虽然履约保证金不属于工程款，但其具有金钱担保的性质，应当列为优先债权。
事实上，根据双方签署的《工程合作协议》第3条的约定，10%的履约保证金是存入专用账户，存入后的金额已经特定化，云南路桥公司没有违约、不发生被担保情形的情况下，云南路桥公司应优先获偿该金钱财产。
最后，该权利在《企业破产法》下属于取回权，可以理解为权利的竞合，其优先权性质应在本案中得到支持。
对于云南路桥公司的上诉理由，二审法院从什么角度进行说理呢？
首先，二审法院认为，云南路桥公司对一审法院关于履约保证金债权的定性和数额没有异议。
云南路桥公司的主张是，即使履约保证金不属于工程款债权，它也有权在破产程序中优先受偿。
基于上述逻辑，二审法院认为，云南路桥公司的主张，实际上涉及的是破产债权清偿顺序以及分配方案的问题。
其次，二审法院认为，处理该问题应根据《企业破产法》有关债权人会议核查债权，并且该问题属于重整计划草案表决的内容，涉及的条款为第61条[7]、第65条[8]、第81条[9]以及第87条[10]的规定。
在二审法院看来，云南路桥公司的主张应当由债权人会议以及受理法院裁定的方式予以确认。
基于此，二审法院认为，根据云南路桥公司在本案中所主张的理由与事实，并没有体现出该债权在不属于工程款的情况下，具有优先受偿顺位的必要性。
因此，二审法院驳回了云南路桥公司该诉讼请求。
最高院
对于二审判决，云南路桥公司仍然不服，向最高院申请再审，它认为应当对取得履约保证金的救济渠道进行明确。履约保证金不属于阳鹿公司的破产财产，这是不争的事实。
在此基础上，履约保证金既有按照法律规定的取回权收回方式，又有从破产财产中作为优先权财产收回方式，云南路桥公司认为可以在本案中对履约保证金的归属作出裁判。
那么，对于二审法院不予认定云南路桥公司对履约保证金享有优先受偿权，最高院是否觉得妥当呢？
最高院的思路与一审法院一致。
首先，虽然云南路桥公司主张履约保证金不属于阳鹿公司的破产财产，但云南路桥公司却选择将履约保证金作为破产债权，向阳鹿公司管理人进行债权申报，而非向管理人主张取回权。
其次，对于履约保证金为何具有优先顺位，未说明理由和依据。
因此，最高院认为，在云南路桥公司尚未明确它请求的是取回权还是优先债权的情况下，二审法院不予确认并无不当。
法律点评
对于本案，我们的确不吐不快。
1、什么是取回权？
首先，我们“科普”一下本案中反复出现的“取回权”。
破产程序下，取回权这一权利，源于《企业破产法》第38条的规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”
简单来说，就是破产受理后，债务人占有了他人的财产，他人在法律规定的期间内，要求“物归原主”的权利。
实践中，取回权通常是基于债务人与取回权人存在租赁、保管、加工承揽、委托交易、借用、代销等合同关系，合法占有取回权人的财产。
根据我们的实务经验，管理人在核查债务人财产时，会对债务人占有的财产归属进行判断。如果经管理人判断，认为某一财产不属于债务人所有，即使权利人/取回权人没有向管理人主张取回权，管理人出于履职责任考虑，通常也会通知权利人/取回权人取回。
2、云南路桥公司让人费解的操作
其次，我们对于云南路桥公司为何“死磕”优先受偿权表示不解。
通过我们梳理，读者朋友们也应当注意到了，一审法院已经强烈暗示云南路桥公司可以变更诉讼请求，要求行使48,565,958.9元履约保证金的取回权了。
事实上，行使取回权比主张履约保证金拥有优先顺位更有优势。理由很简单：
1）、取回权的基础是权利人享有取回物的物权，也就是说，该取回物甚至都不是破产财产，而优先受偿权说白了也只是债权的一种而已，享有物权难道不更香吗？
2）、退一步说，即使法院认定了履约保证金具有优先顺位，座次也与担保债权一致，排在该顺位前面的还有购房者优先权、建设工程价款优先权，在阳鹿公司财产有限的情况下，并不能保证履约保证金就能够100%清偿呢。
3）、如果云南路桥公司向管理人发出通知，主张行使对履约保证金，管理人就应当判定是否同意取回。如果云南路桥公司变更诉讼请求，要求行使取回权，法院判决支持后，云南路桥公司立即就拥有了要求阳鹿公司返还履约保证金的权利。
而对于优先受偿权来说，即使法院判决支持了云南路桥公司，云南路桥公司实际受偿还远着呢，通常要等到执行重整计划之时，享有权利的时间上根本不具备优势。
不知道广大读者朋友是否能够理解，为什么云南路桥公司要与优先受偿权死磕到底？
3、对二审判决的一点想法
再次，二审法院将该争议焦点抛给债权人会议表决和破产受理法院进行裁定以及判断是否具备优先性以是否存在必要性为前提的观点，我们也不敢苟同。
实际上，无论是债权人会议作出的表决结果还是破产受理法院作出的裁定，均是基于债权人对于申报债权的性质和数额无异议。
当债权人对申报债权的性质或金额存在异议，债权人会议和破产受理法院都无法直接拍板定论。
拿本案来说，云南路桥公司对管理人审核债权结果存有异议，不管是债权人会议还是破产受理法院，都无权不顾云南路桥公司异议，径直作出管理人认定结果的会议决议或裁定。
那怎么办？——债权确认之诉。
《企业破产法》第58条第2款、《最高院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（三）》（“《企业破产法司法解释（三）》”）第8条规定了对债权有异议的救济途径，即在债权人会议核查结束后十五日内，向破产受理法院提起债权确认的诉讼。
我们认为，二审法院应当对是否支持云南路桥公司的主张，作出明确的说理和判决。
另外，债权优先清偿顺位应为法定，而非基于必要性人为认定。在法律法规没有规定某类债权具有优先顺位的情况下，管理人和法院均无权基于是否有必要而认定该债权具有优先顺位，实务中常见的做法也只是具有优先受偿权的债权人，放弃优先清偿顺位而已。
4、债务人破产后，履约保证金如何处理？
其实，细心的朋友应该从一审法院和最高院的说理中找到了答案。
一审法院和最高院均暗示云南路桥公司解决问题的“钥匙”不在于确认优先受偿权，而是确认取回权。
破产实务界流传一句话：“全国破产看浙江，浙江破产看温州。”温州市法院和破产管理人在处理破产案件时的胆识、创新以及灵活性闻名业内。
中房集团瑞安房地产开发有限公司（“中房公司”）与瑞安市建筑工程有限公司（“瑞建公司”）一般取回权纠纷一案[11]，是有关确认取回权的经典案例。该案中的瑞安市法院以及温州市中院与本案最高院持同样的观点，不过说理更为充分、明确：
1）、履约保证金只是暂时占有，不发生所有权变更。瑞建公司向中房公司交纳履约保证金，是为了担保合同的履行，在合同的履行过程中，保证金只是暂时由中房公司占有。履约保证金并非基于实际交易而产生，不形成债的关系。
2）、履约保证金虽然是货币，但已经特定化。从物权法意义上讲，货币是种类物，但瑞建公司将其资金以保证金方式汇至中房公司账户，其实质等同于特户、封金方式，已将货币特定化。不能因收受履约保证金一方未将履约保证金予以妥善存管，而作为种类物处理了，即认定履约保证金已与收受一方的其他货币同化。
案后语
因《企业破产法》及司法解释未对履约保证金是否直接适用取回权及如何退还进行规定，导致实务中不少人认为履约保证金本质上仍为“货币”，应当根据“占有即所有的原则”，排除适用取回权，性质也仅为普通债权。
对此，我们并不认同。我们也注意到，越来越多的案例认可履约保证金可以直接取回。
值得提醒诸位的是，取回权的行使有时间节点的限制。根据《最高院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第26条的规定，权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
因此，亲爱的读者朋友们，当您也遇到本案类似的情况，您应该怎么做呢？
尽快向破产管理人提出行使取回权！尽快向破产管理人提出行使取回权！尽快向破产管理人提出行使取回权！
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长路漫漫任我闯，我们与您共成长。
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