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在案例研究院新专题——公司从生到死系列的发刊词中，我们说尽管未来尚不可测，新的风口还不清晰，但不可否认未来属于创业者。
我们同时表达了对该系列的期望：公司从生到死系列分为迈向上市和走向破产两个板块。我们通过一个个活生生的案例，来拆解公司一路走来可能遇到的法律风险，并结合案例以及我们的经验，为大家提供专业的法律建议。
那么，第一期的故事从何说起？
——从设立公司开始前说起。
当你满怀期待和憧憬，携志同道合的朋友准备大干一番事业之时，我们希望亲爱的你先做做功课，别壮志未酬身先死，引把火来烧自己。
本期我们就通过一个最高院经典案例——泰安市路通路桥投资有限公司（“路通公司”）与深圳市维业装饰集团股份有限公司（“维业公司”）及其山东分公司、泰安市恒生酒店管理有限公司（“恒生酒店公司”）、泰安瀚海置业有限公司（“瀚海公司”）以及香港恒生伟业集团有限公司（“香港恒生公司”）建设工程设计合同纠纷一案[1]，来聊一聊公司成立前，作为发起人，可能承担的法律风险以及如何避免这些风险。
本案申请人为路通公司，是一家设立在山东省泰安市从事房地产开发、路桥工程为主的企业；被申请人维业公司及其山东分公司，是一家设立在深圳市福田区以建筑装饰工程为主的A股上市企业；一审被告恒生酒店公司，是一家设立在山东省泰安市从事住宿业为主的企业，现已吊销；与恒生酒店公司一样，一审被告瀚海公司也是一家设立在山东省泰安市从事住宿业为主的企业，同样也处于吊销状态；一审被告香港恒生公司是一家设立在香港的股份有限公司，于2022年7月15日解散。
本案审判长为高晓力法官，审判员为沈红雨法官、梁颖法官。高法官是一位杰出的女法官，担任最高院第四审判庭庭长。2022年11月15日，她成功当选联合国上诉法庭法官，是联合国上诉法庭首位中国法官。
2007年10月16日，路通公司与香港恒生公司签订协议书，双方约定共同出资成立中外合资公司，名称暂定为恒生酒店公司，注册资金港币4,500万元。双方共同筹建商务会所，酒店定名为恒生商务会所。
香港恒生公司现金出资港币2,680万元，占总投资额的25%；路通公司以现有资产出资，占总投资额的75%。
2007年11月3日，瀚海公司出具了一份《委托设计书》，载明受瀚海公司委托，维业公司山东分公司承担海天大厦的设计及施工工作，海天大厦楼层为14层，设计标准为四星级酒店，工程总造价约为4,000万元。
该份《委托设计书》除有瀚海公司印章外，香港恒生公司也盖了章。
2007年12月25日，维业公司山东分公司写了一份便签，抬头为“收到条”，载明香港恒生公司收到泰安海天大厦设计效果图20幅，设计取费160元/平方米，设计方案（包括修、水电、消防）施工图七套。
香港恒生公司在该便签上盖章。
上述图纸及预算书显示，维业公司山东分公司完成海天大厦地上十二层、地下一层的室内装饰设计。
2007年12月29日，路通公司与香港恒生公司签订补充协议，双方约定共同建设恒生商务会所，将海天大厦酒店定为恒生商务会所，总建筑面积31,000平方米。
另约定，所有商务会所室内外装修、绿化、电梯、中央空调、消防等由香港恒生公司完成设计，前期总投资暂定5,000万元，施工单位由香港恒生公司选定后，报董事会进行审核、考察。
另外，双方约定，涉及的前期费用各自承担，项目后续产生的实际费用在双方认可后进行报销。
2008年1月23日，当地国土建设部门向泰安市工商局出具证明，内容为：由路通公司投资建设的海天大厦项目占地面积32.66亩，19,000平方米的建筑物已完成主体建设任务。
该项目土地使用手续正在办理中，本证明仅用于恒生酒店公司办理工商注册。
2008年2月28日，泰安市工商局向恒生酒店公司颁发了营业执照。营业执照颁发后，路通公司和香港恒生公司均未按认缴出资额实际出资，恒生酒店公司无实收资本，也没有进行实际经营。
2008年8月13日，路通公司与香港恒生公司签订收购协议，约定：双方商定海天大厦（改名为恒生商务会馆）由香港恒生公司收购。香港恒生公司责任：香港恒生公司于2008年6月27日打进1,300万元给路通公司。香港恒生公司在9月15日以前把收购海天大厦的4,500万元，打到酒店管理公司账上，若没有按时打进，原付的1,300万元作为违约金给路通公司（装饰图纸设计费、消防工程、幕墙工程费用由路通公司承担）。
当日，双方又签订了一份证明，确定由于香港恒生公司一直未支付1,300万元，路通公司已事先开具的收据作废。
2008年9月18日，香港恒生公司作为股权收购方，与路通公司签订股权转让协议，但在9月19日，双方又签订一份证明，约定因条款无法履行，转让协议无效。
另，经一审法院查明，海天大厦的土地使用权属路通公司所有，由路通公司投资建设。
2008年12月31日，路通公司取得了土地使用权证。
截至一审庭审时，海天大厦的土建、水电、室外装饰已完工，其中主楼地上十四层，裙楼四层，地下一层。海天大厦的水电、消防、空调、施工、外观装饰均由泰安市城市建设设计院设计，泰安市城市建设设计院向路通公司收取了29万元的技术勘探设计服务费。
2009年7月6日，泰安市泰山工程监理咨询公司出具证明，证明该公司从2007年1月1日担任泰安海天大厦工程监理，海天大厦从建设到现在施工，一直用的是泰安市城市建设设计院设计的图纸进行施工。
维业公司山东分公司声称海天大厦是由它施工设计，根据它提供的设计成果，海天大厦的构造是地上十二层，地下一层；而根据一审法院查明情况，海天大厦地上是十四层，地下是一层，剩下的两层哪儿去了？暂且不管上述“诡异”的情况，我们更关心的是，如果是维业公司山东分公司完成设计工作，高昂的设计费由谁承担？作为发起人的路通公司是否有支付义务？发起人成立的项目公司（即，恒生酒店公司）是否承担支付义务？根据上述案件事实，一审法院总结出争议焦点，具体如下：1、维业公司山东分公司是否完成了本案所涉的设计工作？完成的设计工作是否是本案所涉的海天大厦？首先，维业公司山东分公司向香港恒生公司提交的图纸及预算书显示，它完成的设计成果为海天大厦地上十二层、地下一层的室内装饰设计，但实际上海天大厦主楼地上是十四层，地下是一层，维业公司山东分公司的设计图纸明显与案涉的海天大厦楼层层数不同。其次，香港恒生公司是本案的被告，维业公司山东分公司完成的设计图纸已交付路通公司是香港恒生公司单方陈述，其与本案处理结果有直接利害关系，该陈述明显对其有利，对路通公司不利，现有证据无法证明路通公司使用了维业公司山东分公司的设计图纸，也不能举证证明路通公司收到了设计图纸。因此，一审法院认为，根据现有证据，维业公司山东分公司完成的设计工作不是路通公司所有的海天大厦，路通公司没有收到设计图纸。2、如果是维业公司山东分公司完成了设计工作，由谁来支付该笔设计费？首先，一审法院认为，作为建设工程组成部分的施工设计合同，应当采用书面形式订立，合同内容应约定详细具体的权利义务，包括提交有关基础资料和文件的期限、质量要求、价款以及其他协作条件等条款。然而，本案的事实是，当事人之间没有订立书面形式的设计合同，主要依据仅为一份《委托设计书》。内容上看，也不能认定瀚海公司与维业山东分公司之间存在设计合同关系，因为设计合同应该包括的主要条款和内容在该委托设计书中均没有体现。对于该《委托设计书》的性质认定，一审法院更倾向性认为仅是瀚海公司的单方意思表示，是其单方发出的一种指令，不是双方达成意思表示一致的设计合同。换句话说，维业山东分公司、维业公司与瀚海公司之间既未订立设计合同，也没有履行过设计合同，完成的设计成果也没有交付给瀚海公司。一审法院认为，首先，维业公司山东分公司和维业公司完成“海天大厦”室内装饰、消防、水电、空调设计工作后，将设计成果向香港恒生公司进行了交付。其次，香港恒生公司对于上述交付的设计成果予以接受，对设计成果和费用予以确认并同意支付600万元。因此，一审法院认为，香港恒生公司与维业公司山东分公司和维业公司之间存在设计合同关系并已实际履行。综上，香港恒生公司应承担支付600万元设计费的付款责任。先说结论，一审法院路通公司没有支付义务，理由是什么呢？首先，路通公司既未收到维业公司山东分公司的设计图纸，也未使用该设计成果，两者之间不存在设计合同法律关系。其次，综观路通公司与香港恒生公司签订的成立合资公司协议及公司章程、收购协议、股权转让协议等协议，双方目的是设立恒生酒店公司。恒生酒店公司经登记，领取了企业法人营业执照，取得企业法人资格。但在恒生酒店公司设立过程中，路通公司和香港恒生公司都未履行出资义务，恒生酒店公司无实收资本，没有进行任何经营。根据法律规定，公司设立行为是指发起人依照公司法的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。香港恒生公司以自己名义履行的装修设计事宜，是香港恒生公司自身从事的个人行为，这些行为并非是公司发起人为设立公司而必需进行的行为，与设立公司行为无关。此外，即使需要进行装修设计，这也应是成立后的恒生酒店公司的经营行为，不应由香港恒生公司予以进行。因此香港恒生公司以自己名义与维业公司山东分公司进行的装修设计，应由合同相对人香港恒生公司承担责任，而不应由另一发起人路通公司承担责任。退一步说，即使恒生酒店公司没有成立，装修设计事宜也并非是为设立公司所产生的费用和债务，不应由另一发起人路通公司承担清偿责任。至于2008年8月13日路通公司与香港恒生公司签订收购协议约定，香港恒生公司向路通公司支付了1,300万元，路通公司应支付设计费。但是，目前并没有证据材料证明路通公司收到了1,300万元，并且双方确认路通公司已事先开具的收据作废。在香港恒生公司和维业公司山东分公司不能举证路通公司收到上述款项的情况下，要求路通公司支付设计费的请求不予支持。一审法院认为，首先，香港恒生公司是以自己名义与维业公司山东分公司和维业公司履行的装修设计事宜，是香港恒生公司从事的个人行为，与设立公司行为无关，并非是为设立恒生酒店公司所产生的费用和债务。其次，恒生酒店公司无实收资本，没有进行实际经营，公司成立后也未对香港恒生公司进行设计的行为予以确认或者已经实际享有设计成果。因此，一审法院认为，恒生酒店公司也不承担支付义务。[2]二审期间，维业公司山东分公司和维业公司提交了一份欠条，载明：“经路通公司和香港恒生公司委托，维业公司山东分公司给海天大厦的装饰设计费人民币600万元，我们认可，分两年还清，每年人民币300万元。”同时，落款处加盖了项目公司恒生酒店公司的印章（无签名），落款时间为2008年5月8日。对于该份证据，山东高院对该欠条未组织质证，也未认定该欠条的证明力。在此背景下，二审法院归纳了争议焦点：路通公司、恒生酒店公司、瀚海公司是否应当与香港恒生公司承担连带付款责任？首先，如事实梳理部分所述，二审法院认为，路通公司与香港恒生公司在签署合资协议的补充协议时约定，所有商务会所室内外装修、绿化、电梯、中央空调、消防等由香港恒生公司完成设计，据此认定该行为是香港恒生公司履行合资成立恒生酒店公司的行为，尽管是以其自己的名义对外委托。其次，虽然泰安市工商局已为恒生酒店公司颁发了营业执照，但由于两股东均未实际出资，恒生酒店公司对外不具备承担民事责任的能力，泰安市工商局在两股东均未实际出资的情况下，为恒生酒店公司颁发营业执照不符合《公司登记管理条例》第21条[3]的规定。根据《最高院关于<公司法>若干问题的规定（三）》（“《公司法司法解释（三）》”）第4条第1款的规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，路通公司和香港恒生公司应对设计费承担连带责任。退一步说，即使认定恒生酒店公司已经成立，由于路通公司和香港恒生公司均未实际出资，根据《公司法司法解释（三）》第13条第2款的规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，香港恒生公司和路通公司也应当对设计费承担补充赔偿责任。最终，二审法院认为，鉴于恒生酒店公司无财产可供执行，本案中的连带责任和补充赔偿责任在法律效果上并无明显区别。一审判决关于香港恒生公司委托设计的行为系个人行为的认定，与事实不符，予以纠正。[4]二审法院对于该争议焦点的判决思路，基本与一审法院一致。首先，二审法院认为，该《委托设计书》的实际履行人是维业公司山东分公司和香港恒生公司，完成的设计成果也交付给了香港恒生公司，委托设计的权利义务发生在香港恒生公司与维业公司山东分公司之间。其次，瀚海公司出具的委托设计书缺乏合同的主要条款，维业公司山东分公司也未将设计成果交付给瀚海公司，瀚海公司和维业山东分公司之间没有形成实际的权利义务关系，不能认定双方之间存在设计合同关系。据此，二审法院认可了一审法院对于该争议焦点的判断。二审法院认为，虽然泰安市工商局为恒生酒店公司颁发了营业执照，但由于路通公司与香港恒生公司均未实际出资，恒生酒店公司对外不具备承担民事责任的能力，且恒生酒店公司也没有享受委托设计的成果，因此，二审法院认同恒生酒店公司不应当承担连带责任。对于二审判决，路通公司表示不服，认为二审判决对于路通公司与香港恒生公司签署的合资协议及补充协议理解上存在断章取义，并且如果香港恒生公司委托设计，根据约定也需要报董事会审核。此外，600万的设计费太高，不符合《工程勘察设计收费标准（2002）修正版》的取费标准，该项目设计费正常只应有几十万元。既然香港恒生公司愿意接受这么高的设计费，那么由它自己承担吧！与一二审法院一样，最高院也归纳了再审的争议焦点：路通公司是否应当向维业公司山东分公司、维业公司支付600万元设计费？最高院认为，维业公司山东分公司请求权的依据是《委托设计书》。该文件载明受托方是维业公司山东分公司，香港恒生公司其后在委托设计书上签字盖章，又出具收条和对账单认可其已收取设计成果，并确认其应付设计费600万元。据此。最高院认为，案涉建设工程设计合同的当事人是香港恒生公司和维业山东分公司，该合同对香港恒生公司和维业山东分公司具有约束力。首先，最高院为本案找到适用的法律规范，即法律大前提。最高院认为，虽然香港恒生公司委托设计时，没有表明合同债务将由成立后的恒生酒店公司承担责任，但对于发起人以自己名义为设立公司对外签订合同的行为，《公司法司法解释三》有相应的规定。《公司法司法解释三》第2条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”[5]，恒生酒店公司于2008年2月28日取得营业执照，已合法成立，故本案应当适用该规定确定香港恒生公司行为的法律后果。最高院认为，根据上述规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。该规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经设立后的公司同意，方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。据此，最高院认为，本案的核心问题是恒生酒店公司是否明示或默示同意受案涉建设工程设计合同的约束。不仅如此，最高院认为，只有在确定恒生酒店公司同意受合同约束的前提下，才需要分析路通公司作为恒生酒店公司的股东因出资不足对债权人的赔偿责任问题。本案中，恒生酒店公司成立后没有开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，也未实际使用设计成果或履行合同义务，香港恒生公司委派至恒生酒店公司的董事收取设计成果，不足以构成恒生酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。再次，从路通公司和香港恒生公司签订的一系列协议看，尽管协议约定由香港恒生公司完成海天大厦的设计，但其同时约定前期费用各自承担，在香港恒生公司资金到帐后由香港恒生公司选定落实施工单位报董事会审核，按实际费用待双方认可后报销。换言之，建设工程设计合同只有在香港恒生公司注册资金到位后才会履行双方发起人的认可审核合同手续，从而决定是否由恒生酒店公司承担合同债务，在合同经审核前，则应由香港恒生公司承担合同责任。最后，由于香港恒生公司未向恒生酒店公司出资，其对外签署的建设工程设计合同始终未得到双方发起人的共同认可。香港恒生公司履行合同的行为也印证了这一点，其在对账单上确认由其支付设计费，后又以设计费债务已转让给路通公司为由主张由路通公司承担付款责任，其未曾主张由恒生酒店公司承担合同责任。综上，最高院认为，本案无充分证据证明恒生酒店公司同意受合同约束，香港恒生公司的行为后果不能归于恒生酒店公司承担，依据《公司法司法解释（三）》第2条的规定，应当由香港恒生公司承担合同责任，维业山东分公司和维业公司无权请求合同以外的当事人恒生酒店公司和路通公司承担合同责任。但是，最高院认为二审认定事实是清楚的，不过适用法律错误，理由如下：首先，如上文所述，最高院认为，在恒生酒店公司无需承担合同责任的前提下，也不存在路通公司出资不到位的赔偿责任问题。其次，最高院对于《公司法司法解释（三）》有关条款的理解与适用与二审法院不同。最高院认为，《公司法司法解释（三）》第4条第1款[6]的规定，仅是调整公司因故未成立，且费用和债务系以设立中公司名义产生并且数额合理的情形，该款并不调整公司已经成立但注册资本未到位的情形。最后，对于香港恒生公司是否向路通公司受让了该债务，即双方约定：如股权收购失败，香港恒生公司支付路通公司的1,300万元作为违约金给路通公司，由路通公司承担设计费。最高院认为，该约定属于附条件的债务转让，所附条件为香港恒生公司实际向路通公司支付了1,300万元。由于本案并无证据证明香港恒生公司向路通公司支付了该款，故所附条件不成就，路通公司未受让香港恒生公司的合同债务。另外，海天大厦是路通公司所有的建筑物，路通公司使用了其他单位的设计成果，并未使用维业公司山东分公司的设计成果。综上，最高院撤销了二审法院判决，维持一审原判。[7]尽管本案之后，《公司法司法解释（三）》作了三次修订，但该案作为最高院的经典案例，给创业者的教训和启示还是非常深刻的，我们为各位读者列举一二：
1、作为发起人，不要以自己的名义替公司签署合同！
尽管与2014年版本的《公司法司法解释（三）》相比，现行有效的《公司法司法解释（三）》删去了“公司对合同予以确认或实际享有合同权利或者履行合同义务”的规定，但在发起人以自己名义替公司签署合同时，合同相对人仍有权选择要求签署合同的发起人承担责任。
实践中，发起人为了公司利益，以自己名义签署合同，最终替公司背债的案例不在少数，我们希望创业者们首先要有保护自身利益的意识。
2、尽可能在公司成立后再行签署业务有关的合同！
我们暂且不论本案中的香港恒生公司是否存在恶意，但在公司设立过程中就签署金额巨大的合同，实非明智之举。
正如一审法院和最高院观点，签署设计合同并非是公司发起人为设立公司而必需进行的行为，与设立公司行为无关。
在此情况下，法院很有可能将行为认定为发起人自身行为，尤其在发起人以自己名义签署业务合同，或者公司最终未设立的情况下，发起人极易因此承担清偿责任。
3、发起人之间应就设立中的公司如何签署合同进行明确约定！
实践中，发起人通常是亲朋好友，大家碍于情面或者疏于公司设立中的风险管理，对于该阶段如何签署合同缺乏明确约定，为将来“撕破脸皮”埋下祸根。
正如本案中的香港恒生公司，如果它的确得到了另一发起人路通公司的口头同意，由它负责项目的施工设计，在公司设立过程中由它代为签署相关合同，但正因双方缺少书面约定，在产生矛盾或事后反悔的情况下，像香港恒生公司这样的发起人，必然要吞下苦果。
我们为大家拆解、研读最高院案例的意义正是在此，希望准备创业的你，不要踏入同一条河流，不要踩过别人踩下的坑，陷入刚刚吞噬了别人的沼泽，用冷静的头脑、风险防控的意识和商业智慧，在公司的大舞台上大放异彩。
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长路漫漫任我闯，我们与您共成长。
[3]现已修订，原条文规定设立股份有限公司还需提供验资报告，现实缴制已修改为认缴制，无此限制。[5]现已修订。现相关条文为第2条、第3条的规定。第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。[6]公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。杨律师毕业于复旦大学法学院，硕士研究生，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、公司法律业务及破产重整业务。
