【最高院案例】铁索连环代位权，实际施工人的债权人可以“越位”追讨工程款？

有关实际施工人的话题，我们已经分享了多期，从实际施工人的认定，到实际施工人权利的行使以及限制等等。

我们之所以如此关注实际施工人，是因为在建工纠纷领域，与实际施工人有关的案件占比极大，相较其他案件，审理难度也比较大。

因此，我们曾说，实际施工人是研究建工纠纷的一把钥匙。

上一期，我们与读者分享了实际施工人向发包人起诉追讨工程款，是否受该仲裁条款约束的问题。

虽然实际施工人向仲裁机构申请仲裁还是向法院起诉，实践中包括最高院自己，还存在不同的声音，但有一点毫无疑问：实际施工人有权突破合同相对性起诉发包人，以及在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权情况下，有权代位起诉发包人[1]。

细心的读者会发现，实际施工人依据《建工纠纷解释（一）》第44条代位起诉发包人，实质上法律基础仍为《民法典》第535条的规定。

《民法典》第535条第1款规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”

那么问题来了，实际施工人的债权人，可以依照《民法典》第535条第1款、《建工纠纷解释（一）》第44条的规定，向发包人起诉要求以未付实际施工人的工程款，清偿其到期债权吗？

部分观点认为，实际施工人的工程款债权，通常包含建筑工人的工资，应当属于专属于实际施工人自身的债权，不能由其债权人代位行使。

事实果真如此吗？

不仅如此，不少法院担心小额民间借贷债权人会利用代位权诉讼，“以小搏大”，通过代位权诉讼，达到推动复杂的建设工程纠纷案件的审理。

此外，如果打开了实际施工人的债权人代位权诉讼的口子，其他大大小小的债权人会向秃鹫一般，蜂拥而至纷纷起诉。

这种情况又该如何处理？

本期我们就分享贵州新建业工程有限公司（“新建业公司”）与老陈、贵州中岭矿业有限责任公司（“中岭公司”）及实际施工人老宋代位权纠纷一案[2]，来拆解与实际施工人的债权人代位起诉相关的热点、难点问题。

再审申请人新建业公司是一家设立在贵州省六盘水市的工程施工企业。

本案审判长为葛洪涛法官，审判员为马成波、马岚法官。葛法官在案例研究院分享的多个案件中担任审判员，他是最高院民二庭二级高级法官。

本期篇幅较长，接近万字，但绝对干货满满，希望各位粉丝可以耐心读完，相信各位读完后会对实际施工人及债权人如何理解和适用代位权，有更加深刻地认识。

故事要从2012年3月份说起。

2012年3月20日，中岭公司作为发包人，与承包人新建业公司签署《建设工程施工合同》，约定新建业承揽中岭煤矿13采区工程。

同日，新建业公司与老宋签订《项目目标责任书》，约定将上述工程交由老宋组织施工，新建业公司收取工程结算值4.5%的管理费，由新建业公司在中岭公司支付的工程款中扣除。双方另约定，本项目有关税费及罚款由老宋自行缴纳，包括中岭公司、政府有关部门就本项目对新建业公司的罚款。

此外，双方约定，本项目进行工程结算并经财务决算审计后，确认的利润才为老宋个人所有，老宋可自主分配。

2017年8月3日，新建业公司财务部对老宋工程结算款进行清查，出具《清理情况》，载明新建业公司应从中岭公司取得工程款82,244,368.76元，扣除预测老宋应缴纳的税费6,502,470.41元以及新建业公司在本项目中垫付的费用，实际欠付老宋结算款40,262,766.70元。

此后，新建业公司未通过诉讼或仲裁的方式向中岭公司主张过上述债权。

花开两朵，各表一枝。再说说老宋在施工期间的借款情况：

2016年7月20日，针对老陈与老宋及相关方的借款纠纷，六盘水市中院作出民事调解书，确定老宋及相关方本息合计1,425万元[3]。

2016年12月30日，因老宋未履行上述义务，老陈向六盘水市中院申请强制执行，六盘水中院作出执行裁定，委托六盘水市钟山区法院执行[4]。

2017年3月21日，六盘水市钟山区法院作出执行裁定，将老宋相关方所有的房屋及屋内物品作价抵偿[5]，但仍未全部履行支付义务。

在此情况下，老陈向六盘水市中院提起代位权诉讼[6]，要求法院判令新建业公司、中岭公司在老宋欠付老陈款项范围内承担支付责任，即12,487,420元。

一审庭审中，中岭公司自认尚欠新建业公司工程款87,065,000元，新建业公司认可其中82,244,268.76元的工程量是老宋组织施工。

从《民法典》第535条第1款规定，我们可以看出，行使代位权需要满足一定的要件，即：（1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（2）债务人对次债务人享有到期债权；（3）债权人怠于行使权利（含从权利）的行为，影响债权人到期债权实现；（4）债务人怠于行使的权利，非专属于自身的权利。

一审法院

基于上述要件，一审法院确定了争议焦点，我们进行了拆解，将核心焦点归纳为：老宋对新建业公司、中岭公司是否享有到期债权？如果享有，到期债权数额是多少？

首先，一审法院认为，老陈和老宋虽然主张新建业公司、中岭公司欠付老宋工程款，但案涉工程并未经过竣工验收，且由于《清理情况》中涉及的税费是预估金额，因此老宋对新建业公司实际享有多少债权额无法确定。

其次，中岭公司与新建业公司签署《建设工程施工合同》的情况下，新建业公司又与老宋签署《项目管理目标责任书》，这三者之间可能存在建设工程施工合同、转包或分包合同关系，这些合同关系是否合法有效，直接影响案涉工程款的支付主体和收款权利主体，而三者的债权债务关系在本案中无法厘清，老宋与中岭公司、新建业公司之间的纠纷，不是单纯的具有金钱给付内容的争议，本案不宜一并进行审理。

一句话总结一审法院的上述观点：本案是代位权纠纷，老陈行使代位权的基础是老宋对中岭公司与新建业公司享有确定的到期债权，即老宋是实际施工人，但作出上述认定可能还包含一个建设工程施工合同纠纷，这两个案由本案无法一并审理。

基于此，一审法院认为，由于本案中无法确定老宋对中岭公司、新建业公司是否享有到期债权，以及到期债权的准确金额，因此驳回了老陈的诉讼请求。

二审法院

老陈当然不服一审法院判决，向二审法院提起上诉。

我们同样归纳了争议焦点，具体拆解如下：

1、老宋对中岭公司、新建业公司的工程款债权是否到期？

首先，二审法院认为，在《清理情况》以及中岭公司出具的《支付情况说明》的基础上，中岭公司自认尚欠新建业公司工程款87,065,000元，并称尚欠款项正在逐步支付。

与此同时，新建业公司认可上述款项中，82,244,268.76元的工程量是老宋组织施工。

其次，虽然老宋组织施工的案涉工程未进行竣工验收，但中岭公司已自行组织后续施工，老宋已完全退场。就老宋和新建业公司而言，已经达到了工程结算的条件。

再次，在老宋和新建业公司约定收到中岭公司支付的工程款后，向老宋进行支付的前提下，新建业公司怠于向中岭公司主张债权，阻却了老宋对新建业公司行使债权的条件成就，根据《合同法》第45条第2款的规定[7]，即：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，应当视为老宋对新建业公司的债权已到期。

2、本案次债权数额能否确定？若不确定，是否影响代位权的行使？

首先，根据《项目管理目标责任书》的约定，新建业公司与老宋之间预估的债权金额为40,262,766.7元，该金额是以6.77%的税率标准进行核算预估。

考虑到应税行为发生在2017年以前，老宋已经退场，应税行为已固定，新建业公司现完全可以计算出最终税费。

因此，新建业公司以税费无法确定为由，主张债权金额无法确定缺乏依据。

其次，之所以此前税费不确定，是因为应税行为发生在“营改增”之前，但现行税率比预估税率低，所以老宋对新建业公司的债权金额只会多于《清理情况》预估的数额。

据此，二审法院认为，新建业公司以税费无法确定为由主张债权不确定、不到期，因而老陈无权行使代位权的主张不能成立。

3、老陈是否可向中岭公司主张代位权？

首先，二审法院认为，中岭公司自认尚欠新建业公司工程款87,065,000元，新建业公司与老宋共同认可其中有82,244,268.76元的工程量是老宋组织施工。

就该工程款债权，新建业公司、老宋均未曾以诉讼或仲裁方式向发包人中岭公司主张过权利。

其次，与一审法院谨慎对待案涉工程款债权不同，二审法院根据案件事实，径直认定老宋为实际施工人。

二审法院认为，老宋作为实际施工人，其承揽的工程虽未竣工结算，但中岭公司自认未完成工程已由其自己继续组织施工，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（“旧《建工纠纷司法解释（二）》”）第24条[8]、第25条[9]的规定，其有权要求发包人中岭公司在欠付工程款范围内承担还款责任。

最后，老陈要求代位行使的债权金额为12,487,420元，并未超出欠付工程款金额。

基于此，二审法院判令要求新建业公司、中岭公司向老陈支付12,487,420元。[10]

最高院

对于二审判决，新建业公司不服，理由如下：

1）老宋借用其资质，风险和盈亏均由老宋自担，对此中岭公司知情；

2）根据《项目管理目标责任书》的约定，新建业公司向老宋支付工程款的前提条件是中岭公司向其支付工程款，但由于中岭公司经济困难，无法支付，才导致新建业公司付款条件未成就；

3）老宋享有的债权金额是预估金额，原因在于税费数额以老宋提供完整的发票为前提，但老宋至今未提供任何发票，而且老宋能提供多少发票，对税费数额影响重大；

4）二审判决作出后，中岭公司已向新建业公司支付工程款13,985,000元，其中5,038,758元代付了老宋施工部分相关费用。截至2020年12月10日，中岭公司欠付工程款共计73,614,624.28元；

5）老宋作为实际施工人，其享有的工程款债权是专属于自身的债权，不能由其债权人代位行使；

6）除了本案以外，还有多起涉及老宋的代位权诉讼，涉诉金额高达5,100万元，远超老宋对新建业公司的预估债权数额；

7）二审判决新建业公司、中岭公司支付工程款，但未明确支付责任是连带责任还是按份责任，连带责任缺乏法律依据。

对于上述第四点发生的事实，中岭公司、新建业公司以及老宋均在再审庭审中进行了确认。同时，三方进一步确认，截至再审庭审时，老宋实际享有的债权金额已变为13,597,156.27元。

在一二审以及上述三方确认事实的基础上，最高院确定了如下争议焦点：

1、案涉工程款是否专属于老宋自身的债权？

首先，最高院认为，所谓的专属于债务人自身的债权，是指根据《最高院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（“《合同法解释（一）》”）第12条的规定[11]，即：“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。

这些权利之所以专属于债务人自身，是因为具有较强的人身属性。

其次，虽然诉讼主张的建设工程价款可能包含建筑工人工资，因而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬是承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非被代位的实际施工人。

综上，不能因为实际施工人享有的工程款可能包含了建筑工人的工资，就套用《合同法解释（一）》第12条的规定，作出“专属于债务人自身的债权”的结论。

退一步说，即使老宋享有的工程款中包含了法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中妥善处理，而不能以此为由排除代位权的行使。

2、行使代位权，是否需要以次债权金额确定为前提？

该问题在实务中颇具争议。

先说结论，本案中，最高院对此持否定态度。理由如下：

首先，最高院认为，代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。

如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。

因此，《合同法解释（一）》第11条第3项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权金额确定。

其次，最高院也承认，关于行使代位权是否要求次债权确定，实践中的确存在一定争议。

之所以部分法院要求次债权确定，是因为有的债权人通过代位权诉讼，用小额债权试图撬动大额债权。

比如，一个事实和法律清楚的小额民间借贷债权人，通过代位权诉讼介入到债务人涉及的一个繁杂的建设工程价款纠纷中去，要求审理代位权诉讼的法官先审理确定债务人是否享有工程款债权，这的确在理论和实践层面说不过去。

尽管如此，最高院仍认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

最后，回到本案，最高院认为，老陈向老宋主张的12,487,420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付老宋的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形。

3、老宋对中岭公司是否享有债权、债权是否到期？

首先，根据旧《建工纠纷司法解释（二）》第24条的规定，实际施工人可以越过承包人，直接向发包人主张工程款债权。

这说明，发包人对实际施工人的责任具有独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。

其次，本案中新建业公司、中岭公司均自认欠付工程款，新建业公司同意由中岭公司向老宋直接给付，老宋可依据上述司法解释要求中岭公司在欠付工程款范围内承担责任，故老宋对中岭公司的债权已经到期。

至于新建业公司与老宋关于新建业公司收到中岭公司付款后及时转付的内部约定，不影响中岭公司向老宋履行付款义务。

综上，老宋对中岭公司享有债权，且该债权已经到期。

4、老宋对新建业公司是否享有债权、债权是否到期？

案例研究院在2023年4月14日分享的一期题为《【最高院案例】实际施工人是不是一定不享有建设工程价款优先权》，这一期中我们说到，在发包人知道并认可实际施工人借用资质的情况下，实质上就形成了挂靠人与发包人之间形成了事实上的施工合同关系，挂靠人具备实际施工人和承包人的双重身份。

我们更进一层，如果有证据证明挂靠人与发包人之间形成了事实上的施工合同关系，则名义承包人可作出对挂靠人不承担支付义务的抗辩。

本案中的新建业公司正是采取这一抗辩思路。

不过很可惜，最高院认为，虽然中岭公司、新建业公司与老宋一致认可“中岭项目是老宋联系的”，但是没有证据显示老宋实际参与了新建业公司与中岭公司订立《建设工程施工合同》的过程。

其次，结合新建业公司在老宋施工期间代其支付了大量款项、老宋退场后新建业公司又自行组织了施工等事实，也无法得出老宋实质性主导了项目运作全过程的结论。

再次，最高院对二审法院适用《合同法》第45条第2款进行纠正。

最高院认为，中岭公司向新建业公司付款，新建业公司可以收取一定比例的管理费，不存在为自己利益阻止条件成就的动机，且各方当事人均无异议的《往来欠款支付协议书》可以证明，新建业公司曾向中岭公司主张过债权。

因此，最高院认为，二审法院以新建业公司为自己的利益不正常阻止条件成就，视为条件成就的认定存在错误。

最后，最高院认为，在老陈一并起诉中岭公司与新建业公司，且已认定中岭公司的支付条件已经具备的情况下，同时认定新建业公司因中岭公司未支付而欠付老宋的工程款到期并承担支付责任，有违合同约定和公平原则。

事实上，新建业公司收取中岭公司支付的款项后，均全部支付老宋或代老宋对外支付，因而可以认定新建业公司履行了与老宋在《项目管理目标责任书》中关于收到中岭公司付款后及时转付的约定。

也就是说，在最高院看来，出于《项目管理目标责任书》中关于付款条件的约定及公平原则考虑，在老宋对中岭公司享有到期债权的情况下，就不再对新建业公司享有债权。

5、老陈主张的12,487,420元的支付主体是谁？

通过上述第4点的拆解，想必大家已经猜到了最高院认定的支付主体——中岭公司。

首先，根据旧《建工纠纷司法解释（二）》第24条的规定，中岭公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付义务。

其次，本案中三方确认老宋享有的债权金额为13,597,156.27元，在此基础上判令中岭公司在12,487,420元范围内承担责任，未超出其支付责任范围。

再次，如第4点所述，根据新建业公司与老宋关于付款条件的约定，以及中岭公司欠款数额与新建业公司付款数额等全案情况考虑，不能认定新建业公司的债务到期。另外，在已经认定中岭公司负有12,487,420元支付义务的情况下，不宜认定新建业公司也负有12,487,420元的支付义务。

因此，二审法院判决作出的新建业公司、中岭公司共同作为责任主体，存在错误。

6、本案与老宋作为债务人的其他案件如何协调处理？

该问题可谓是棘手。

正如新建业公司再审时所述，除本案外，还有多起涉及老宋的代位权诉讼，涉案金额巨大，远远超过了欠付老宋的工程款。

中岭公司作为一家国有企业，顾虑更甚。想想看，如果本案老陈的诉讼请求得到支持，那势必会引起连锁反应，大大小小的债权人均提起代位权诉讼，中岭公司只能疲于应对，极不公平。

那么，最高院如何解决这一问题？

首先，最高院确认本案中支持老陈行使代位权的必要性。

根据《合同法解释（一）》第20条的规定[12]，一次清偿行为，同时产生消灭两个债务关系的法律后果，大大简化了程序，有利于纠纷一次性解决。

其次，最高院考虑到，在债务人资不抵债时，如果不管债务人的其他债权人利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时，对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。

针对这一问题，理论界还存在代位权诉讼中是否应采取“入库”原则的争论。

正因理论界存在争论，实务界同样存在本案这样的难题，才推动了《民法典》对代位制度的完善。

《民法典》第537条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

最高院认为，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。

具体到本案，虽然老宋是自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。

基于此，最高院认为，根据现行的法律法规，仍判决中岭公司负有向老陈直接支付12,487,420元的义务。

但是，在已查明老宋的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《民法典》第537条规定蕴含的法理，将该款项作为老宋的责任财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、老宋的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献。

至于中岭公司担心被大大小小的代位权诉讼“拖下水”的顾虑，最高院认为，在代位权诉讼与执行程序中，中岭公司实际履行给付义务后，对老宋应付债务在已实际履行范围内相应消灭。

后续如老宋或其他代位权人再行对中岭公司就本案所涉工程款提起诉讼，中岭公司可以本案履行事实进行抗辩。

最终，最高院撤销了一审和二审的判决，判令中岭公司向老陈支付12,487,420元。为了中岭公司后续应对其他代位权诉讼，最高院还“贴心”加上一句：上述给付义务履行完毕，老宋与新建业公司、中岭公司相应数额的债权债务关系即告消灭。

本案就此画上了一个完美的句号。

通过本期的拆解、分析，想必大家应该收获颇丰。

现在我们知道，实际施工人以享有的工程款债权包含建筑工人工资为由，排除债权人的代位权，这种观点是站不住脚的；我们也知道，如本案一审法院一样，不少法院对债权人提起的代位权诉讼，存在债权人借此撬动复杂的施工合同纠纷案件的顾虑；我们也明白了，《民法典》第537条规定出台的目的，是为了解决实践中出现的什么样的法律难题。

我们认为，《民法典》第537条也为将来颁布个人破产法扫清了道路。

除我们拆解的核心争议焦点外，最高院对“附条件”和“附期限”这两个概念的说理，也极为精彩，为包括法律从业者在内的读者解决了多年的困惑。

最高院认为，附条件和附期限两者的区别在于观察问题的角度。前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠。

就代位权行使条件而言，要求次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件。

在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。

最高院的说理，是不是颠覆了法学教育强行要求学生区分“附条件”和“附期限”的观念？

最后，本案新建业公司收取管理费的行为，实践中还存在合同自由应予尊重与违反建筑市场准入规定应予否定两种观点，个案应如何认定，需要根据具体案情进行判断，有机会案例研究院会专门分享。

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杨兆鹏

律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，硕士研究生，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、破产重整以及公司业务。

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