实务案例：让与担保的房产仅作了预告登记，债权人是否享有处分权？

本期，我们继续研究房企“暴雷”的各类问题。

记性好的粉丝朋友应该记得，案例研究院分享了几期关于“以房抵债”的高质量案例。

与“以房抵债”类似，让与担保也是房企在民间渠道融资的一种常见方式。

简单来说，让与担保就是，债务人或者第三方与债权人书面约定，债务人或第三人将名下财产（通常是房产）转让至债权人名下。如果债务人到期清偿了债务，则债权人返还财产；否则，债权人有权对该财产进行拍卖、变卖或折价偿还。

“民间版”的让与担保还经常出现这样的版本：债务人到期不清偿债务，那么债权人有权取得债务人让与的财产。

提醒各位的是，该约定在我国目前的法律框架下是无效的，法律术语叫“流押条款”。

不过话说回来，让与担保从出现之日起，就一直饱受争议。

就我国而言，为了避免“白毛女”这样的事件发生，我国立法机关对让与担保的态度极为谨慎。

2007年10月1日生效施行的《物权法》[1]采取严格物权法定原则，仅规定了三种担保物权：抵押权、质权和留置权。让与担保等非典型的担保物权被排除在外。

转机发生在2019年11月份。

2019年11月8日，最高院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民会议纪要》”）。

根据《九民会议纪要》第71条的约定，债务人或者第三人与债权人约定让与担保的，该让与担保的约定有效。但是，如果约定债务人到期没有清偿债务，债权人取得财产所有权的，则该部分约定无效，其余部分仍是有效的。

此外，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，比如已经过户登记，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，法院不予支持，但可以对该财产进行拍卖、变卖或者折价，所得价款优先清偿其债权。

配合《民法典》施行，2021年1月1日最高院发布了《关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（“《担保制度司法解释》”），该司法解释第68条的规定与《九民会议纪要》一脉相承，均认可让与担保的效力，但排除根据让与担保直接取得财产所有权的可能性。

那么问题来了，没有过户登记，仅作了预告登记的财产，债权人是否享有处分权？

首先给大家解释一下，所谓预告登记，就是为了保障现在没有但将来享有的物权，权利人预先向登记机构进行登记，对外宣示“主权”：该财产即将“名花有主”[2]。

本期，我们通过一个非典型的案例——湖南娄底市剑成置业有限公司（“剑成公司”）与小玲姐、娄底市湘华工贸有限公司（“湘华公司”）破产债权确认纠纷一案[3]，与大家聊一聊这个话题。

2014年3月11日，湘华公司与案外人湖南方达物资贸易有限公司（“方达公司”）签订《借款合同》，约定湘华公司向方达公司借款500万。

同日，方达公司向湘华公司支付借款500万，湘华公司向方达公司出具收据。

2014年5月9日，湘华公司与方达公司、小玲姐签订《补充协议》，鉴于湘华公司向小玲姐请求借款500万元，小玲姐考虑借款的支付安全，委托方达公司与湘华公司签订借款协议并支付500万元。

该《补充协议》约定，湘华公司到期未还借款的本息合计529.5万元，自2014年5月10日起，按千分之一向方达公司支付利息。上述本息应在2014年5月31日前，由湘华公司支付至方达公司或者小玲姐。

另，《补充协议》还约定，剑成公司以其自有商业房产对《借款合同》以及本协议提供担保，如果湘华公司未按期还款，担保人剑成公司应在2014年6月3日，将位于湖南省娄底市的湘华首脑B栋写字楼701-707房、801-807房，共计14套房产与方达公司签订房屋买卖合同，并网签过户至方达公司名下。网签过户后，方达公司有权处分该财产。

方达公司将上述房产转让给第三方时，湘华公司有义务协助方达公司办理产权网签过户更名手续。

2014年6月4日，湘华公司与小玲姐签订《补充协议二》，约定至2014年6月4日，湘华公司应归还小玲姐本息共计542.7375万元，且自2014年6月5日起，以上述金额为基础，按每日千分之一向小玲姐支付利息。

此外，双方还约定，湘华公司补充将1007号房网签过户到小玲姐名下。如果湘华公司在承诺还款期内未归还借款，小玲姐有权处分上述房产，无需经湘华公司同意。

2014年6月4日，剑成公司与小玲姐签订了案涉15套房产的《商品房买卖合同》。

2014年6月12日，双方为上述15套房产办理了预告登记。

2018年5月15日，剑成公司因不能清偿到期债务，被裁定受理破产重整[4]。

2018年6月20日，由于湘华公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，且其与剑成公司在资产、财务和人员上存在高度混同和关联，因此法院作出两家主体合并破产重整的裁定[5]。

2018年9月19日，小玲姐向破产管理人提交债权申报材料。

经审查，破产管理人向小玲姐发出债权认定通知书，内容为：1、小玲姐与剑成公司签订的针对15套房产的《商品房买卖合同》是用于担保湘华公司向小玲姐的借款，双方真实的意思表示并非是买卖房屋，因此《商品房买卖合同》无效；2、案涉房屋所在的项目多年未完工，且项目在设计、用途上面临重大变更，《商品房买卖合同》实际上无法履行，小玲姐与剑成公司之间不成立《商品房买卖合同》关系；3、小玲姐享有普通债权本金500万元，利息5,013,333.33元。

小玲姐对于破产管理人的认定极为不满，一纸诉状提交至娄底市中院，要求对15套房产的处分所得享有优先受偿权[6]。

各位粉丝朋友，你们觉得小玲姐的诉求过分吗？

虽然本案是一起非典型的案例，但却为处理以房抵债以及让与担保纠纷案件提供了新思路。

实践中，不少客户向我们吐槽，在与债务人签订以房抵债协议后，由于各种主客观原因，抵债的房产迟迟不能过户。发生纠纷后，法院依据《最高院关于适用<民法典>合同编通则若干问题的解释》第28条第3款[10]的规定，不认可债权人享有优先受偿的权利。

真可谓，竹篮打水一场空。

“让与担保”也好不到哪里去，不少债权人反馈，让与担保实现过户登记的情况少之又少，优先受偿权根本得不到有效保障。

面对上述困境，对“抵债”或“担保”的不动产进行预告登记，倒不失为一个相对可实现的解困方案。

我们注意到，最高院审理的多个案件中，均认可预告登记具备排除在后物权变动的效力，并且原则上具有破产保护的效力[11]。

最后，本案的一个小细节值得玩味。

本案中，15套房产预告登记的时间是2014年6月12日，而小玲姐是在2018年9、10月份提起的诉讼，时间相隔4年之久。

无论是根据已失效的《物权法》第20条第2款的规定，还是《民法典》第221条第2款的规定，在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内（《物权法》规定的时限为三个月内）未申请登记的，预告登记即告失效。

考虑到目前房地产市场行情，债权消灭的概率不大，对不动产进行登记也是阻碍重重，这反倒拉长了预告登记的有效期，恐怕这是立法者万万没想到的。

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杨兆鹏

律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，硕士研究生，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、公司法律业务及破产重整业务。

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