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本期，我们接着聊一聊建设工程纠纷案件中的常见争议话题——肢解发包。所谓的“肢解发包”，就是发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程，分解成若干部分，发包给不同的承包单位[1]。问题就出在这个定义——怎么理解“应当由一个承包单位完成的建设工程”？针对这个问题，虽然不少地方自行制定规范，解释何为“应当由一个承包单位完成的建设工程”，比如北京市[2]、河北省[3]、四川省[4]以及上海市[5]，但司法实践中，就该争议的民事纠纷裁判规则远远没有统一。此外，2021年1月1日最高院发布了《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“《建工纠纷司法解释（一）》”）第1条规定了几种施工合同无效的情形，并未明确将肢解发包规定在内，更别提列明肢解发包的情形了，这让处理建工纠纷的律师同行们感到稍有遗憾，毕竟司法实践中，哪些情形属于肢解发包常常是实务中的争议焦点。正是由于立法及司法解释层面上的缺失，导致法院在认定某一行为是否属于肢解发包难以服众。比如，把桩基工程发包出去，是否属于肢解发包？地基工程呢？土方呢？甚至门窗安装工程呢？本期，我们就通过泰安A房地产公司与北京B建设公司建设工程施工合同纠纷一案[6]，与大家聊一聊“肢解分包”的那些事。2015年4月，泰安A房地产公司发布招标文件，在投保须知中载有甩项工程，后经招投标，北京B建设公司中标。2015年7月9日，泰安A房地产公司作为发包人，与北京B建设公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为泰安市某住宅楼盘（“案涉楼盘”）一期9#、10#、11#、12#、13#楼及附属商业楼的建设工程，承包范围为建筑设计图纸范围所有内容（除甩项工程）。该合同专用条款约定承包人工作包括“负责协调处理和其他施工单位的关系，发包人协助承包人协调相关工作”、“对发包人肢解分包的工程，承包人负责现场管理责任，其他相关责任由分包人直接负责”。此外，专用条款第38.1条约定，“发包人直接分包工程与承包人承包工程的详细划分详见招标文件，承包人负责对发包人直接分包的所有分包进行总协调管理，并提供相应的施工配合”、“对于发包人另行分包项目，承包人必须积极配合分包单位施工，由此产生的总包管理配合费，......按照分包工程造价的2%计取”。双方签署合同后，泰安A房地产公司将案涉工程的桩基子分部、基坑肢护子分部、土方子分部、智能建筑、通风和空调、电梯、室外工程，公共部位和室内精装修、消防工程、热换站防水工程、地下车库环氧地坪工程直接分包给不同公司施工。2018年7月7日，双方又签署了一份《补充协议》，对工期延迟以及相应的违约责任等内容进行了明确。2019年1月份，因案涉楼盘工期拖延，多位购房人起诉泰安A房地产公司迟延交房，导致泰安A房地产公司被判令承担逾期交房违约金等责任。基于上述事实，泰安A房地产公司依据《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定起诉北京B建设公司，要求北京B建设公司承担逾期竣工的违约金。本案核心争议焦点包括北京B建设公司是否逾期竣工、承担何种违约责任、泰安A房地产公司分包行为是否属于肢解分包，进而导致《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的问题。鉴于我们本期关注点在于泰安A房地产公司分包行为是否属于肢解分包，因此对于是否逾期竣工的问题不再赘述，感兴趣的朋友搜索案号获取其他内容。泰安A房地产公司认为本案不存在肢解发包的情形，《建设工程施工合同》及《补充协议》应当有效，理由如下：1、泰安A房地产公司直接发包的工程虽然不在北京B建设公司的施工范围内，却在北京B建设公司总承包管理范围内。《建设工程施工合同》明确载明，“对发包人直接分包的工程，承包人负责现场管理责任”、“发包人分包工程：……承包人负责对发包人直接分包的所有分包人进行总协调管理，并提供相应的施工配合”、“……上述分包人的总包管理费和施工配合费按招标书相关规定计取，承包人不得再因上述总包管理配合和文明施工等事由向发包人及分包人收取任何其他费用”及“……承包人须对本合同下的整个工程负责”等。上述约定均证明北京B建设公司是案涉工程的总承包单位，负有对整个工程总协调管理的职责并收取了总包管理费和施工配合费。因此，涉案工程仍然采用的是总承包管理制度，而非肢解发包。2、即使存在“肢解发包”，相关法律法规以及建工纠纷司法解释也未明确将“肢解发包”列为合同无效情形，《建设工程施工合同》及《补充协议》仍然有效。3、北京B建设公司知晓并认可泰安A房地产公司“肢解发包”的行为，即将泰安A房地产公司部分工程甩项、且将甩项的工程纳入北京B建设公司总承包管理并由其收取管理费。在其明知且认可的情况下，却以泰安A房地产公司上述行为违法违规为由，主张合同无效，不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。北京B建设公司认为泰安A房地产公司的行为属于肢解分包，且因肢解分包导致《建设工程施工合同》及《补充协议》理由如下：1、《民法典》第791条第1款[7]、《建筑法》第24条[8]及《建设工程质量管理条例》第78条第1款[9]均规定，建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位。此外，《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》第五条规定：“按照《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”最后，《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》(建市施函[2017]35号)载明：“《（建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法)释义》(建市施函[2014]163号)，明确规定‘单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物’。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)，建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》(GB/T50841-2013)分类，基坑工程(桩基、土方等)属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”据此，暂且不说泰安A房地产公司将案涉工程数十个非单独立项的分部、子分部、分项工程单独对外发包给其他公司施工，单就案涉工程的桩基子分部、基坑支护子分部、土方子分部而言，属于地基与基础的子分部分项工程，并未单独立项，与前述《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》中指明的、典型的肢解发包行为完全一致。2、泰安A房地产公司肢解发包的行为的违法性质并不因北京B建设公司事先知晓而改变，泰安A房地产公司在招标时堂而皇之将数十项分部分项工程从本应由北京B建设公司施工工程中剔除，正是因为泰安A房地产公司自始决定将该等工程另行直接发包给其他施工单位，才故意混淆“甩项工程”概念。虽该部分剔除工程被定义为甩项工程，但与建设工程实践中先行验收时的甩项工程完全不同。北京B建设公司在投标、签约时已知晓泰安A房地产公司肢解发包的情形，并不是认定泰安A房地产公司是否肢解发包的法定事由。发包人是否构成肢解发包，应完全依据前述法律法规规章的规定进行认定，并无承包人知与不知的前提条件或除外情形。3、工程总承包项目明文禁止肢解发包，而泰安A房地产公司肢解发包行为的违法性质并不因北京B建设公司收取总包配合费用而改变。《建筑法》第24条第1款规定，“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”据此，即便是在工程总承包的施工模式下，仍禁止肢解发包。北京B建设公司收取的总包管理配合费，系基于合同约定的配合义务而收取的费用，属于配合服务费性质，并非总包管理费。而北京B建设公司收取总包管理配合费并不影响泰安A房地产公司是否构成肢解发包的认定。发包人是否构成肢解发包，应完全依据前述法律法规规章的规定进行认定，与承包人是否收取总包管理费无关。各位粉丝朋友，您更赞同哪一方的说理？请在评论区留言、讨论！法院观点
本案一二审法院的说理基本一致，均认为泰安A房地产公司不构成“肢解发包”，理由如下：
1、案涉工程在泰安A房地产公司招标时，已明确甩项工程不在招标范围，双方所签订施工合同也约定北京B建设公司施工范围不包括泰安A房地产公司直接分包工程。
2、北京B建设公司负责对发包人直接分包的所有分包人进行总协调管理，并提供相应的施工配合，计收总包管理费和施工配合费，实质上属于总包管理制度，而非肢解发包。
基于上述两点理由，一二审法院认定泰安A房地产公司不构成“肢解发包”，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。
对于法院的观点，各位粉丝朋友是否赞同？欢迎评论区留言、讨论！
对于本案，我们认为一二审法院的说理并不充分，这也是不少法院审理“肢解发包”普遍存在的问题，导致类似案件的上诉率极高。拿本案来说，泰安A房地产公司发包的桩基子分部、基坑肢护子分部、土方子分部等基础工程，是否属于“甩项工程”值得商榷，毕竟“甩项工程”出现的场景是急于对整个单位工程进行验收，而甩下不影响整体验收的细小工程。显然，本案泰安A房地产公司“肢解发包”的情形不符合“甩项工程”的特点。另外，根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）的规定，单位工程的含义是“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”。在此框架下，本案中的单项工程应为一栋居住建筑，而地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程等均为分部工程，按照现行法律规定，应当由一个施工单位进行施工，更别提作为地基与基础工程子分部工程的基坑支护、土方等工程，因此不少法院认定将基坑工程单独发包属于肢解发包行为[10]。本案中泰安A房地产公司行为，很难不让人怀疑具有规避“肢解分包”之嫌。最后，对于单项工程下的分部工程，比如地基与基础工程、主体结构工程由建设单位分别发包出去，是否构成“肢解分包”行为的问题，我们倾向性认为不属于“肢解分包”。在建设工程实务中，建设单位经常把地基基础工程和主体结构工程分别发包，在建筑工程行业惯例中，地基工程和主体结构也可以分别由不同的单位进行施工。如果按照目前法律框架下“单位工程”的判定标准，认定将分部工程发包给不同的施工单位属于“肢解分包”，未免也过于教条，脱离实际，引起不必要的纠纷。这里是案例研究院，一个专业拆解高质量诉讼案例和商业案例的平台，希望大家点赞、在看、关注和转发。
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[1]《建设工程质量管理条例（2019修订）》第78条第1款[2] 《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》（京建发【2011】第130号）第1条[3] 《河北省住房和城乡建设厅关于在全省深入开展房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包专项治理的通知》（冀建市【2011】341号）第1条[4] 《四川省住房城乡建设厅关于印发<四川省房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包管理办法>的通知》第7条[5] 《上海市建设工程承发包管理办法（2016修正）》第15条第3款，现已废止[7] 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。[8] 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
[9] 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
[10] （2023）鲁0281民初765号、（2020）粤20民终6364号、(2020)渝0153民初917号、(2016)浙民申3829号等。
杨律师毕业于复旦大学法学院，硕士研究生，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、公司法律业务及破产重整业务。
