广州市中院：预售的商品房有抵押，银行不同意涂销抵押，谁之过？

关注案例研究院的粉丝们都知道，有关商品房优先权的权利顺位上，购房人是毫无疑问的王者。

实务界将此类消费者享有的优先权称为“超级优先权”。

2023年4月20日最高院发布的《关于商品房消费者权利保护问题的批复》，更是将“超级优先权”加强为“究极优先权”。

上述批复规定：

一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“《建工纠纷司法解释（一）》”）第36条[1]的规定处理。

二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。

三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

毫无疑问，对于商品房消费者来说，只要支付了全部价款，那么无论是建设工程承包人还是抵押权人，都得让路。

不过，实务中我们碰到了这样一个“死局”：虽然根据上述批复以及其他相关法律规定，商品房消费者享有对其购买的商品房的物权期待权，开发商和抵押银行也认可该优先权，但抵押银行就不同意撤销已设定的抵押权。

在此情形下，房管局无奈表示，根据房管局系统设置，房屋在抵押未涂销的情况下，无法办理网签手续……

这不形成了一个“死局”吗？

要说抵押银行也并不是一点道理没有，抵押银行不同意的理由是：

一、商品房消费者顺位优先是没错，但没有明文规定在不影响消费者实际居住的情况下，抵押银行要放弃抵押权；

二、《民法典》第406条第1款规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”

即，转让抵押房屋，并不需要涂销抵押权。

那么，商品房消费者如何破此“死局”？

本期，我们通过分享卢姐与渤海银行深圳前海分行（“渤海银行前海分行”）、广州新弘房地产有限公司（“新弘公司”）商品房预售合同纠纷一案[2]，为破局之法抛砖引玉。

2020年4月9日，新弘公司（借款人）与渤海银行前海分行（贷款人）签订《房地产开发贷款合同》，约定渤海银行前海分行向新弘公司提供借款本金13.5亿元。

之后，渤海银行前海分行向新弘公司发放了贷款本金。

当日，以及2020年7月25日、2020年12月11日，双方签订了三份《不动产抵押协议》，为上述贷款合同提供抵押担保。

上述抵押协议第8.3条约定，“抵押期间，未经抵押权人书面同意，不得将抵押物全部或部分出售、出租、转让、赠与、抵押、质押、抵偿债务、托管、转借或以任何方式处分抵押物之权益。”

上述抵押协议附件的《不动产抵押物清单》包含案涉房产。

2021年9月17日，卢姐作为买受人，与新弘公司签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定卢姐购买的案涉房产位于广州市花都区誉湖西街，预测建筑面积为141余平，总价款为3,070,614元。

另外，新弘公司在合同中承诺，案涉房产没有司法查封或其他限制转让的情况。

合同签署后，卢姐向新弘公司账户（注：非监管账户）支付购房款2,500,614元。

2022年11月23日，卢姐打印了《广州市个人名下不动产登记结果查询证明》，该证明显示，卢姐名下在广州市无不动产，具备买房资格。

2023年1月4日，卢姐向政府设立的监管账户支付了购房尾款，共计人民币570,000元。

正当卢姐兴高采烈地要求新弘公司办理网签备案手续以及预告登记时，花都区房管局却告知无法办理，原因是根据房屋管理系统设置，商品房在抵押未涂销的情况下，无法办理网签手续，需要涂销抵押才可以办理网签手续。

这盆水浇得卢姐是一透心凉。

与渤海银行前海分行沟通无果后，卢姐向广州市花都区法院提起诉讼。

经一审法院审理，花都区法院判决新弘公司与渤海银行前海分行协助卢姐办理案涉房产的涂销抵押手续，并在涂销手续办理完成后，新弘公司协助卢姐办理案涉房产的网签备案手续及预告登记手续[3]。

2023年5月29日，渤海银行前海分行不服一审判决，向广州市中院提起上诉。

2023年6月14日，广州市中院公开审理了本案。

2023年6月26日，广州市中院作出驳回上诉，维持原判的二审判决[4]。

本案焦点很明确，卢姐关于涂销案涉房产抵押手续，办理网签、预告登记手续的主张能否成立？

我们先看看渤海银行前海分行和卢姐都是怎么说的。

抵押银行的五点理由

1、新弘公司转让抵押物未经渤海银行前海分行书面同意，购房款也未付至监管账户，购房款未用于清偿抵押贷款，此行为严重损害了银行的债权；

2、《抵押协议》约定清楚，抵押期间，未经抵押权人书面同意，不得出售。此外，新弘公司出具了《承诺函》，承诺如果办理网签备案手续在解押手续前，那么新弘公司须按对应的销售金额进行提前还款。

事实上，新弘公司既未得到渤海银行前海分行书面同意，也未将购房款用来还款，渤海银行前海分行自然没有义务为新弘公司涂销抵押。

3、购房人卢姐自身存在明显过错，她既没有将购房款支付至监管账户，也没有在公开渠道查询房产抵押状态，未尽到合理的注意义务。

4、案涉房产的成交价明显低于市场价，说明卢姐购买行为存在投机性和串通性，其中的风险应当自担，而非损害渤海银行前海分行的抵押权。

5、《民法典》第406条第1款规定了可以“带押转让”，由于房管局“系统设置”问题，却剥夺海银行前海分行合法债权，损害银行的合法利益，显然与《民法典》的规定相悖。

基于上述五点理由，渤海银行前海分行坚决不同意为案涉房产涂销抵押。

卢姐的六点辩驳

对于新弘公司提出的五点理由，卢姐给出了六点辩驳：

1、新弘公司未经渤海银行前海分行书面同意转让抵押物，购房款也未支付至监管账户，款项未用于清偿抵押贷款，这些行为是新弘公司违反抵押协议的行为，与作为商品房消费者的卢姐无关。

2、作为普通购房人，购买房产是基于开发商已取得了预售许可证，相信房产上不存在任何权利瑕疵，很少会考虑新房上是否有抵押、开发商清偿银行债权的情况，也没有能力调查此类情况。

3、我国法律并未禁止销售或购买抵押房产，实践中销售抵押房产非常普遍，并且普通购房人无从知晓所谓的监管账户，其根据开发商的指引支付至开发商指定账户，何错之有？

4、商品房的价格是由市场决定，这几年整个房地产市场不景气以及疫情原因，价格回落是全国房地产市场的普遍现象，不存在渤海银行前海分行所述的成交价低于市场价，更不存在所谓的投机性或串通性。

5、渤海银行前海分行对于开发商销售房产的行为实际上是同意或默许的。新弘公司从2019年底就开始销售房屋，一直销售到2022年年初，期间通过多个渠道做宣传，一审庭审中还将房产交易平台上的挂牌价作为证据提供，要说没有默许开发商销售，可能吗？

6、退一万步说，如果法院判决卢姐不能取得案涉房产的物权期待权，那她也符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》（“《执行异议和复议规定》”）第29条[5]规定的要件，这会造成银行既无法强制执行案涉房产，卢姐也无法享有物权期待权的尴尬局面，不利于抵押物的流转，不利于社会经济的发展。

与其这样，倒不如涤除抵押权，消除物权瑕疵，更好地实现消费者的合法权益，实现物尽其用。

读者朋友们，渤海银行前海分行和卢姐的理由，您更认同哪一方？欢迎评论区留言！

现在，我们来看一审法院如何说理。

一审法院

争议焦点：涂销案涉房产抵押手续，办理网签、预告登记手续的主张能否成立？

首先，一审法院明确卢姐为非过错方。

一审法院认为，新弘公司已在《广州市商品房买卖合同（预售）》中，明确承诺对案涉房产享有合法权利，并承诺案涉房产不存在司法查封或其他限制转让的情况。

在此情况下，卢姐按照新弘公司指引的付款方式支付了全部购房款。

总而言之，一审法院认为，卢姐在买卖合同关系中，并非过错方。

其次，一审法院对卢姐是否具备商品房消费者的身份进行认定。

一审法院认为，卢姐在本案中提供了购房资格证明，以及广州市个人名下不动产登记结果查询证明。

上述证明能够证明卢姐名下无登记的不动产，具备购房资格。

由此可见，卢姐购买案涉房产是用于解决其居住及生活需要，属于满足生存权的消费者范畴，具有优先保护的特殊法益。

因此，卢姐享有的物权期待权应当优先于渤海银行前海分行的抵押权。渤海银行前海分行抗辩卢姐不具备物权期待权及其抵押权优于卢姐享有的权益，理据不足。

最后，一审法院认为，基于以上论述的消费者购房人生存权益的需要，卢姐主张渤海银行前海分行、新弘公司协助办理案涉房产的抵押涂销手续，理应得到支持。

也就是说，在一审法院看来，确认商品房消费者优先权的内涵，既包含确认该优先权的顺位，也包含为了实现该优先权，有关开发商和银行应当履行使该权利得以圆满实现的附随义务，如办理抵押权涂销手续。

二审法院

二审法院肯定了一审法院的思路。

首先，与一审法院一样，二审法院认为，新弘公司已在《广州市商品房买卖合同（预售）》中明确承诺对案涉房产享有合法权利，并承诺案涉房产不存在司法查封或其他限制转让的情况，在此情况下，卢姐支付了大部分购房款，因此卢姐并非过错方。

其次，卢姐在2023年1月4日，按相关指引向政府部门指定的监管账户支付了剩余款项，新弘公司也确认已收齐卢姐的全部购房款，并且卢姐名下无登记不动产，具备广州市限购区域内购房资格，因此二审法院同样认定案涉房产是用于解决居住及生活需要，卢姐是商品房消费者。

综上，在卢姐购买的案涉房产属于满足生存权的消费范畴，具有优先保护的特殊法益的前提下，卢姐要求渤海银行前海分行涂销抵押的诉讼请求，应当得到支持。

再次，渤海银行前海分行称案涉房产交易存在投机性或串通性，但未提供证据证实，因此其应当承担举证不能的后果。

最后，对于房管局在一审中提供的复函，即：“案涉房产必须先行办理在建工程抵押权注销登记后，才能依程序申请预购商品房预告登记”，渤海银行前海分行提出“带押网签”的理由，没有充分证据支撑能够推翻房管局作出的上述复函，因此二审法院不予支持。

从广州市法院的司法实践来看，存在在建工程抵押的情况下，若购房人被确认为商品房消费者，那么抵押银行或金融机构有义务为购房人办理涂销手续，这似乎形成了广州市统一的裁判规则，如在深圳市高时小额贷款有限公司与小赖的商品房预售合同纠纷一案[6]中，受理法院同样以本案的思路和逻辑进行说理。

此外，本案真真切切反映出了商品房预售制度中亟待解决的问题，尽管预售制度大大提高了房企资金周转速度，不至于在供给侧出现紧张，但也造成了开发商通过预售“圈钱”、无脑拿地、“三个锅盖六口锅”的局面，由此产生的巨大风险却最终转嫁给了购房人和银行，拖累经济的同时，也激化了社会矛盾。

最后，本案同样折射出资金监管制度的盲点，房管局的确可以把控开发商的监管账户，但对于开发商私下要求购房人将款项支付至其他账户的情况，常常无能为力。

尤其在开发商面对巨大债务违约的情况，还能指望他们乖乖地遵守资金监管吗？

在烂尾楼项目频发、商品房过剩的当下，监管部门是时候作出改变了。

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杨兆鹏

律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，硕士研究生，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、公司法律业务及破产重整业务。

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