2025年1月22日，微信公众号【明德经济法】发布《佳作赏析 | 王晓晔：反垄断新思潮新布兰代斯主义批判》。这篇文章简要地介绍了美国在拜登政府执政期间，担任美国联邦贸易委员会主席莉娜·可汗的部分学术观点和政策主张，并未能够对过去四年美国联邦贸易委员会、美国司法部在实施美国托拉斯法的具体工作和一系列修法举措进行全面介绍。因此，其片面的解读难免有失偏颇。为了使反垄断成为平衡市场力量的工具,新布兰代斯学派取消经济分析主要有两个措施。一是模糊横向合并和纵向合并之间的区别。鉴于大型科技企业明显存在范围经济从而倾向跨界并购,这个学派在其主导修订的美国2023年《并购指南》没有区分横向并购和纵向并购,由此强化了结构性救济,淡化了传统反垄断法在控制并购方面考虑的实际损害和潜在损害,降低了执法机关干预并购的门槛。二是降低了对大型科技企业滥用主导地位的干预门槛,即它们的自我优待行为可普遍视为本身违法,由此从传统反垄断法的事后监管改为事先监管。
遗憾的是，市监总局自己起草的，或者委托外部专家起草的《横向经营者集中审查指引（征求意见稿）》，并没有太多借鉴美国最新的《合并指南》，而是更多模仿了美国联邦贸易委员会和联邦司法部2010年8月19日修订的《横向合并指南》（Horizontal Merger Guidelines，Horizontal Merger Guidelines rev. 8-10.pdf）。而过去14年美国反托拉斯法实践已经充分证明，这份陈旧的指南已经不适应数字经济各类经营者集中的反垄断审查要求，无法有效保护市场竞争。例如之前谷歌、脸书实施的一系列并购活动均导致了相关市场竞争环境的扭曲，并被美国反垄断执法机构提起了诉讼，甚至提出了分拆两者部分业务的主张。须知，我国《反垄断法》第四条第一款已经间接地写明了这部法律所要信奉的主义。因此，当下我国反垄断法学术界和实务界更应关注的并非是外国的各种“主义”，而是应当更多关注我国反垄断法实践到底面临着哪些具体问题。首先，包括王晓晔老师在内，国内反垄断法学术界的“让子弹飞一会儿”学派，往往都回避我国《反垄断法》2008年8月1日生效后，至2020年11月初，有大量平台经济领域未依法申报就实施的经营者集中案件。这些案件中有不少直接导致了相关市场集中度过高，但至今仍旧还有相当一部分没有被公开反垄断审查结果，包括但不限于：这些案件长期悬而未决，不仅可能让严重限制竞争的经营者集中给相关市场的健康发展带来危害，损害消费者利益，还会严重损害我国反垄断执法机构的公正性和公信力。第二，我国数字经济领域存在大量通过少数参股获得目标企业单一控制权，或共同控制权的问题。但是，市场监管总局印发的《横向经营者集中审查指引》并未像美国2023年底修改的《并购指南》那样，对如何认定控制少数股权可能导致经营者集中的问题进行细化说明。对此，笔者曾在2024年7月向市监总局提出了反馈意见（参见【对《横向经营者集中审查指引（征求意见稿）》的10点反馈意见】第八点），但是没有被市监总局采纳。同样，《佳作赏析 | 王晓晔：反垄断新思潮新布兰代斯主义批判》也对该问题避而不谈。尤其是在平台经济领域，相关市场界定存在争议、市场份额计算的标准不确定，数据采集与处理的成本高、困难大导致经济学方法存在先天的局限，既不利于经营者事前合规分析，也不利于反垄断执法机构及时开展经营者集中审查。加之平台经济与传统行业不同，往往存在多边市场，普遍存在跨界经营的现象，加之存在交叉补贴现象，更不适合像传统行业那样以所谓的“消费者福利”标准来评估经营者集中给竞争环境造成的影响。对于这些平台经济客观上存在的特征置之不理，盲目鼓吹“消费者福利”标准，是背离实事求是原则的，只会更加让反垄断执法机构产生畏难情绪，拖延对那些导致市场集中度大幅提升的经营者集中案件的反垄断审查。无论是欧盟，还是美国，都越来越倾向基于市场结构来分析经营者集中带给竞争环境的影响。这并不是执法者一厢情愿，而是互联网行业企业自发的要求，例如马斯克就对OpenAI与微软之间的深度合作提起反托拉斯诉讼。鞭牛士报道，1月11日消息，据《纽约邮报》获悉，在埃隆·马斯克针对萨姆·奥特曼领导的 OpenAI、微软和亿万富翁里德·霍夫曼提起的备受瞩目的反垄断诉讼的一个关键支柱上，联邦政府站在了马斯克一边。
11 月，马斯克的律师在针对 OpenAI 的修订民事诉讼中将微软和霍夫曼列为被告。诉讼称，OpenAI 与微软联手非法垄断人工智能市场，违反了联邦反垄断法和其自身的非营利使命。
https://news.qq.com/rain/a/20250111A0431I00
第四，我国反垄断执法透明度较低，以至于经济学分析无法被公开，缺乏社会监督。以往我国反垄断执法机构审查并无条件批准了超过6000起经营者集中案件，覆盖了大部分行业。但是由于这些被无条件批准的经营者集中案件没有公开审查决定全文和相关市场界定与市场份额计算的细节。外界无法从中学习和积累我国在各个行业开展相关市场界定的方法，管窥如何权衡根据产量、销量、销售额、产能，或者平台经济领域的渗透率、活跃用户数等不同指标计算市场份额的思路。而这些都会影响经济学分析的稳健性。即便是已经被附条件批准的63起经营者集中案件，反垄断执法机构也没有公开过经济学专家的专家意见，或者与个案相关的听证会、研讨会的内容摘要。这也不利于外界有效监督这些经济学分析的客观性和稳健性。例如，2021年7月市监总局公布的《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，虽然提到了有第三方机构统计数据和行业分析报告、《问卷调查报告》、《经济学分析报告》、腾讯和相关方提供的《授权协议》和《转授权协议》、行业主管部门等相关方的回复意见作为参考，但是并没有公开这些证据资料接受社会监督。不仅如此，该处罚决定书中更多援引的是2016年腾讯收购中国音乐集团前后的市场数据，而非2020年或2021年的市场数据，难免有刻舟求剑，避重就轻之嫌（相关批评参见笔者《答知乎网友：腾讯音乐案1号的5个要点》）。“它(新布兰代斯学派)以私人权力去中心化为使命,
完全抛弃传统反垄断法的消费者福利标准,
反对基于效果的反垄断经济分析,
这种反民主和专制化的执法理念完全可能导致执法中的随心所欲,
甚至导致腐败和寻租。”
但是，对于仅援引过时的历史数据，却不援引最新数据的国内反垄断执法实践，对根本不愿意公开《经济学分析报告》、行业主管部门等相关方的回复意见的《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，王晓晔老师却并没有公开提出批评。王晓晔老师不仅没有对上述国内实践提出公开批评，还在《我国平台经济反垄断是否借鉴欧盟模式》中背离事实真相，误导读者，宣传反垄断执法机构“责令腾讯音乐解除独家版权”的片面事实。然而，我国……平台领域的反垄断监管力度明显加大，并且查处了很多国内外有重大影响的案件，包括阿里的“二选一”、美团的“二选一”和知网案，责令腾讯音乐解除独家版权，禁止游戏直播领域的虎牙和斗鱼合并，2021年分批次公布了近百起在平台领域违法实施的经营者集中。
不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议（版权范围包括所有音乐作品及录音制品的信息网络传播权）或其他排他性协议，已经达成的，须在本决定发布之日起三十日内解除，与独立音乐人（是指音乐作品或录音制品的原始权利人，并以个人名义与音乐平台进行版权授权，且从未与任何唱片公司或经纪公司签订协议的自然人）或新歌首发的独家合作除外。
与独立音乐人的独家合作期限不得超过三年，与新歌首发的独家合作期限不得超过三十日。
如果王晓晔老师认为美国执法者可能受到反民主和专制化的执法理念”影响，导致执法中的随心所欲，甚至导致腐败和寻租，那么又应该如何评价上述国内实践呢？第五，部分市场细分已经因为反垄断执法滞后，出现了“大而不能倒”，大到难以监管的情况。（上图节选自腾讯视频博主“老刘影视汇”剪辑的电影《逆行人生》片段）另一个典型的“大到难以监管”的例子是2016年收购优步中国业务的滴滴。滴滴在完成收购后，就引入了颇受消费者反感的“动态调价”机制，并被消费者起诉，但这起2019年9月24日被最高人民法院直播的案件，截至2025年1月21日都没有公开相关诉讼二审判决结果（相关讨论参见《黄文得诉滴滴滥用市场支配地位案二审中的一些问题》）。2018年在连续出现两起滴滴顺风车司机奸杀案后，交通部入驻滴滴监督整改，并指出滴滴涉嫌存在行业垄断。笔者也再次在澎湃新闻发表文章呼吁《反垄断执法不应纵容互联网寡头》。但是，截至2025年1月21日，这项合并案的反垄断审查结果还没有公布。2017年07月27日，一财网记者发布报道《滴滴优步是否垄断仍在胶着 关键看商务部碰不碰VIE》曾采访了王晓晔老师，当时她也曾呼吁披露该案调查结果。
国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔曾在接受第一财经记者采访时建议，政府能够进一步提高执法的透明度，对于滴滴、优步这类对广大消费者影响深远的案件后续进展，应该给予披露。即便经过调查决定通过，也需要给公众一个交代。http://iolaw.cssn.cn/jyxc/201609/t20160906_4644035.shtml
在2020年9月25日《经济观察报》发布的报道《反垄断法是深化体制改革和扩大开放的催化剂》中，王晓晔老师则表示：
滴滴和Uber的并购审查，好像不了了之。这个企业并购虽然没有达到反垄断法规定的申报标准，但是考虑到并购交易额，考虑到这个并购对网约车市场竞争的影响，反垄断法也应当就这些新问题做出补充性的修订，以维护数字经济下的市场竞争秩序。
……
我认为在数字经济方面，反垄断法的修订还应当增加一些其他方面的考虑，例如在前面谈到的滴滴和Uber并购案中，现行的经营者集中申报标准没有充分考虑数字经济条件下存在的问题。https://www.eeo.com.cn/2020/0925/416466.shtml
可见，王晓晔老师虽然意识到了，现有《反垄断法》规则在监管滴滴收购优步中国业务上存在的不足，但是已经不再呼吁反垄断执法机构公开该案调查结果了。作为公开质疑“美国执法者可能受到反民主和专制化的执法理念”影响，“导致执法中的随心所欲，甚至导致腐败和寻租”的王晓晔老师，为什么会在滴滴收购优步中国业务4年后，发生上述这样的转变呢？试问，如果2016年就能及时按照当时的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，对虽然可能未达到申报标准，但涉嫌限制、排除竞争的滴滴收购优步中国业务公开立案，进行反垄断审查，或禁止这项经营者集中，或附加严格的限制性条件批准，还会出现2018年因为滴滴怠于保障司乘安全保障而诱发的两起顺风车奸杀案吗？还会出现危害网络安全、个人信息安全的行为吗？即便抛开上述安全问题，具体到定价问题上，滴滴也多次在网约车司机抽成、大数据杀熟方面引发争议。相关讨论参见：上述这些事实都无法得出前述大型互联网企业的并购会更有助于消费者福利。但即便如此，王晓晔老师并没有对市监总局长期对这些未依法申报就实施的经营者集中采取不作为的态度提出任何批评，或者像批评美国反垄断执法机构那样质疑：这种种不作为是否涉嫌受到“反民主和专制化的执法理念”影响，是否可能导致执法中的随心所欲，甚至导致腐败和寻租。而且，有些具有影响力的反垄断法学者选择对反垄断执法机构的盲从，也就难免让公众对他们的中立性、专业性产生质疑。例如，2009年3月21日，新浪财经曾发表对反垄断法学者王晓晔老师的采访《王晓晔：禁购汇源影响中企走出去是无稽之谈》。其中提到：商务部否决可口可乐并购汇源案，王晓晔认为商务部作出的此决定是非常正确的。她从四方面说明自己反对可口可乐并购汇源的原因。首先，可口可乐生产的碳酸饮料和汇源的饮料有太大的可替代性；可口可乐生产的美汁源果汁，使其在果汁产品市场已经有生产经营活动，和汇源果汁存在着竞争，汇源被可口可乐并购就属于横向并购；并购方和被并购方都是在饮料市场占很大份额的企业，在这种情况下，这两种产品的并购，会对我们国内的饮料市场产生严重的不利影响，反垄断执法机关就要禁止这个合并；另外，这两家企业并购后，可能可口可乐将捆绑销售汇源，必将影响中国市场竞争。
http://finance.sina.com.cn/roll/20090321/17072743415.shtml
但是，上述对相关市场界定的理解，在商务部禁止可口可乐收购中国汇源的审查决定中得不到任何映证。相反，商务部在该案中的相关市场界定则是把碳酸饮料与果汁饮料界定为两个相对独立的市场，并没有认为碳酸饮料和汇源的饮料之间存在紧密的替代性。
审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：
1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。
2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
为什么连相关市场界定的结论都不一样，王晓晔老师仍旧认为“商务部作出的此决定是非常正确的”？除了“立场先行”，恐怕外界很难理解这种“假设都不一致”，但“计算结果却一样”的怪现象。
综上，相比争论外国的某些“主义”，笔者更建议国内反垄断法学术界、实务界能够更多关注我国反垄断法实践中突显的前述问题，呼吁反垄断执法机构积极有为：另一方面，及时公开那些长期悬而未决的未依法申报就实施的经营者集中案件，拆分那些事实上已经“大到不能监管”的超大型平台企业，禁止可能巩固市场支配地位的横向、纵向和混合型经营者集中，预防产生更多“大到不能监管”的企业，并对通过收购少数股权导致控制权变更的经营者经营者集中案件及时展开调查，预防和遏制这类行为严重限制数字经济、半导体行业、创新药行业各市场细分的有效竞争。
