5点质疑:最高法二审认定滴滴没有市场支配地位,没有利用算法违反《反垄断法》对消费者实施差别待遇

2025-01-10 18:12   北京  
2025年1月10日,微信公众号【网络诉讼圈】发布文章《最高人民法院:用户指控滴滴滥用市场支配地位不成立|附判决书》,转发了2024年11月25日,最高人民法院知识产权庭对李某某起诉滴滴出行(北京)网络平台技术有限公司、滴滴出行科技有限公司(统称“滴滴方”)滥用市场支配地位纠纷一案的二审终审判决【最高法知民终452号】。该判决最终认定:滴滴出行既没有市场支配地位,也没有利用算法违反《反垄断法》对消费者实施差别待遇。
值得一提的是,2024年2月7政府采购网公告披露:湖南省市监局反垄断局或已启动对滴滴涉嫌滥用市场支配地位的调查但是,截至2025年1月9日,无论是湖南省市监局,还是市监总局均为公开是否已经对滴滴涉嫌滥用市场支配地位行为正式立案调查。
而根据最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决第21页的说明,该判决仅是基于在案证据资料作出的认定,不具有超出案件本身的“普适意义”。

因此该二审判决并不影响我国反垄断执法机构,通过独立的调查,基于更充分的证据收集和更专业的论证,另行对滴滴是否存在涉嫌违反《反垄断法》的行为作出判断。
根据最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决的记载,消费者李某某起诉滴滴涉嫌滥用市场支配地位行为案的立案时间是2021年9月15日,但一审宣判是在2023年12月27日,历时超过两年。二审判决中并未说明为什么该案一审会拖延两年才宣判。万一确实存在涉嫌违反《反垄断法》的行为,那么这两年里恐怕又会有不少消费者因此而蒙受损失,尤其是同期反垄断执法机构也没有公开立案调查的情况下。
实际上,早在2018年11月16日国务院新闻办公室举行的新闻发布会上,在国家市场监督管理总局介绍中国《反垄断法》实施10周年有关情况及展望之后,曾有新加坡记者问及2016年滴滴收购优步中国案。

新加坡联合早报记者: 

刚才您介绍了关于反垄断法的很多成就,我相信大家也是有目共睹的。中国的反垄断法其实也经常被批评,说对外国企业具有歧视性,包括合并收购的审查,相比之下中国企业收购合并审查相对宽松,一个例子就是滴滴和优步的合并,或者说滴滴收购优步被广泛视为是给滴滴市场垄断的地位,但是当局的审查到目前为止好像还没有一个结果。请问在中国承诺更大力度的开放市场的背景下,当局怎么确保中外企业都能够得到公平的对待,外国企业合理的收购方案不会被阻止?谢谢。

公众号:IPRlearn国新办:中国《反垄断法》实施10周年有关情况及展望

对此,原国家市场监督管理总局反垄断局局长、原反垄断执法一司司长吴振国曾提到:

关于你提到的滴滴收购优步这个案件的情况,我也可以向各位记者朋友做一个通报。市场监管总局正在依据反垄断法及有关规定对这个合并案进行调查,网络约车不管是在中国还是欧美,都是一个新兴的业态,与传统行业有所区别,市场竞争也复杂多变,本案社会关注度比较高。我们正在研究互联网竞争规律和特点,全面分析评估该交易对市场竞争和行业发展的影响,严厉查处损害消费者权利的垄断行为。

公众号:IPRlearn国新办:中国《反垄断法》实施10周年有关情况及展望

实际上,2016年10月底在担任商务部反垄断局局长时,吴振国局长就曾经表示:"反垄断执法面临互联网等新兴行业挑战。“

《反垄断法》形成于实体经济时代,互联网作为新经济的代表,注重动态竞争、创新竞争和跨界竞争等,与传统行业的模式有很大区别。反垄断执法无法照搬传统产业的分析思路和评估方法,互联网企业产生的竞争行为隐蔽性强,消费者不易察觉,执法机构也不易取证,这都对反垄断执法形成新的挑战。竞争是市场经济的灵魂,我们既要鼓励创新,为互联网的新模式和新业态营造包容的发展范围,同时又要结合互联网的行业特点,依法加强监管,处理好鼓励新与保护竞争的关系,为互联网行业创新发展创造公平竞争的市场环境,提升经济效益,维护消费者利益。

http://finance.sina.com.cn/meeting/2016-11-07/doc-ifxxnety7602609.shtml

可见,从2016年10月到2018年11月,我国反垄断执法机构在互联网行业反垄断执法上并没有取得突破的进展。不仅如此,截至2025年1月9日,市监总局也没有公开2016年8月1日滴滴收购优步中国案的反垄断审查结果。

两相对比,不难发现:相比反垄断执法机构对滴滴收购优步中国案8年半都没有公布结论北京知识产权法院用两年才审结消费者起诉滴滴涉嫌滥用市场支配地位案,已经算是相当高效了。

显然,最高人民法院知识产权庭二审李某某诉滴滴滥用市场支配地位案则更加高效,2024年3月27日立案受理上诉后,2024年6月12日开庭审理,同年11月25日宣判,历时竟8个月不到。
最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决篇幅并不长,共22页,但涉及的问题众多。笔者仅在此提出5点质疑,供关注我国反垄断法实践的中外学友、中外媒体参考。
一、最高人民法院知识产权庭没有依据《民事诉讼法》第六十七条第二款向滴滴调取相关定价算法作为证据,并请独立的第三方专家对滴滴相关算法是否可能导致不合理的差别待遇进行取证分析和测试
根据最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决第2页,消费者李某某主张:“滴滴方滥用市场支配地位,基于大数据和算法对李某某统一实名认证的不同手机号实施差别待遇,违反了《中华人民共和国反垄断法》……”
最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决第21页载明,二审法院需要说明:“第四,在平台经济领域,消费者对经营者涉嫌利用数据和算法、技术及配套规则等实施差异化定价等行为多有微词……”
可见,该案诉讼双方争议的焦点是涉及李某某相关订单的滴滴定价算法。作为普通消费者,李某某显然无法直接对滴滴的定价算法进行调查取证。
根据该案二审判决援引的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款,原告可以向人民法院申请一至二名具有案件所涉领域、经济学等专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明,例如对滴滴相关定价算法进行分析和测试。但前提是滴滴可以公开相关算法。

《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条


当事人可以向人民法院申请一至二名具有案件所涉领域、经济学等专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明。

当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题提出市场调查或者经济分析意见。该专业机构或者专业人员可以由双方当事人协商确定;协商不成的,由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定意见的规定,对该专业机构或者专业人员提出的市场调查或者经济分析意见进行审查判断。

……

公众号:最高人民法院最高人民法院发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
但是,原告因客观原因不能自行收集证据时,相关案件又涉及社会公共利益,例如该案判决第21页所述情况时(“消费者对经营者涉嫌利用数据和算法、技术及配套规则等实施差异化定价等行为多有微词……”),法院应当根据《民事诉讼法(2021年修正)》第六十七条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022年修订)》第九十六条第一项,依职权向滴滴调取其定价算法作为该案证据,并委托独立第三方专业人士进行分析。

《民事诉讼法》第六十七条 

当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

https://www.spp.gov.cn/spp/fl/202201/t20220101_569940.shtml

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022年修订)》第九十六条

民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:

  (一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;

  (二)涉及身份关系的;

  (三)涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的;

  (四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;

  (五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

  除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。

http://www.yumen.jcy.gov.cn/info/1073/4541.htm
那么,为什么,最高人民法院知识产权庭没有依据《民事诉讼法》第六十七条第二款向滴滴调取相关定价算法作为证据,并请独立的第三方专家对滴滴相关算法是否可能导致不合理的差别待遇进行取证分析和测试呢?
该案二审判决没有作出任何说明。

二、最高人民法院知识产权庭在界定相关市场时,没有考虑网约车出行服务与可网约巡游出租车在市场准入、定价模式上的差异
在适用《反垄断法》认定市场支配地位时,通常需要先界定相关商品市场和相关地域市场。在最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决中,二审法院认定:

……网约车出行服务与可网约巡游出租车出行服务的最大区别仅在于获客方式的不同(即网约车仅能在线上获客,而可网约巡游出租车可在道路上和线上获客),而该种区别也正随着聚合打车模式的发展而逐渐消弭;并且,二者具有为需求者提供通过线上预约的出行服务,故可认定网约车出行服务与可网约巡游出租车出行服务之间具有较为紧密的需求替代关系。据此,本案中网约车出行服务不能构成一个单独的相关商品(服务市场),本案相关商品(服务)市场至少应包括由网约车和可网约巡游出租车构成的出行服务市场。

公众号:网络诉讼圈最高人民法院:用户指控滴滴滥用市场支配地位不成立|附判决书
不过,在该案二审判决第13页中,二审法院也提及一定情况下可以考虑供给替代,但是,该案二审判决并没有具体分析网约车出行服务与可网约巡游出租车出行服务之间是否存在紧密的供给替代关系。
事实上,网约车出行服务与可网约巡游出租车出行服务在市场进入方面,存在着明显的不同:前者没有总量限制,而后者则由各地交管部门设置了总量控制。
而且,事实上,网约车出行服务的从业者中不乏大量没有依法获得网约车驾驶员证的情况。例如, 交通运输部公众号发布网约车监管信息交互系统发布的2022年10月份网约车行业运行基本情况,就曾显示:2022年10月北京各主要中心城市中,网约车订单合规率最低的是北京。

在各主要中心城市中,订单合规率最高的是杭州,最低的是北京。

在各主要中心城市中,按订单合规率从高到低排名分别是杭州、厦门、深圳、广州、郑州、贵阳、合肥、呼和浩特、重庆、青岛、海口、兰州、南京、福州、太原、宁波、南宁、南昌、天津、长沙、武汉、成都、西宁、长春、西安、银川、济南、哈尔滨、沈阳、上海、石家庄、大连、昆明、北京。其中,杭州、厦门、深圳、广州、郑州、贵阳、合肥、呼和浩特、重庆、青岛、海口、兰州、南京、福州、太原、宁波、南宁等17个城市订单合规率均在80%以上。


公众号:交通运输部网约车监管信息交互系统发布10月份网约车行业运行基本情况
而根据交通运输部2021年发布的《网约车监管信息交互平台发布4月份网约车行业运行基本情况》来看,北京当时的网约车订单合规率在各主要中心城市中同样倒数。

从36个中心城市(直辖市、省会城市、计划单列市)情况来看,按网约车车辆许可数量排名前5名的分别是成都、广州、杭州、重庆、深圳;排名后5名的分别是呼和浩特、大连、兰州、银川、石家庄。按网约车驾驶员许可数量排名前5名的分别是杭州、深圳、重庆、广州、福州;排名后5名的分别是石家庄、西宁、兰州、昆明、银川。按双合规完成订单率排名前5名的分别是厦门、贵阳、广州、杭州、海口;排名后5名的分别是大连、北京、银川、昆明、石家庄。(以上排名均按从高到低排序)

公众号:交通运输部网约车监管信息交互平台发布4月份网约车行业运行基本情况
但是,该案二审判决则回避了上述事实。
不仅如此,网约车出行服务与可网约巡游出租车在定价机制上也存在明显不同,并可能直接影响需求替代关系的分析。
众所周知,可网约巡游出租车的定价须遵循政府定价,否则会被消费者投诉。而网约车出行服务的定价则是由平台来根据车型、时段、供需紧张程度灵活调整的,可以更好地满足对价格敏感的消费者,或者对价格不敏感但对乘车体验更在意的消费者的差异化需求。
甚至在该案二审判决第20页,二审法院也注意到滴滴平台上可以给消费者提供不同价格档次的出行服务。
而根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第八条,价格因素是从需求替代角度界定相关商品市场的重要考量因素之一,但是,该案二审判决却并没有对网约车出行服务与可网约巡游出租车在定价机制的差异对需求替代的影响进行深入分析。这又是为什么呢?

第八条 界定相关商品市场考虑的主要因素


从需求替代角度界定相关商品市场,可以考虑的因素包括但不限于以下各方面:


  (一)需求者因商品价格或其他竞争因素变化,转向或考虑转向购买其他商品的证据。


  (二)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异,但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。


  (三)商品之间的价格差异。通常情况下,替代性较强的商品价格比较接近,而且在价格变化时表现出同向变化趋势。在分析价格时,应排除与竞争无关的因素引起价格变化的情况。

https://www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm

三、回避滴滴平台不合格网约车司机数量超过网约车驾驶员证发放数量的事实
最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决第18页,二审法院援引了被告/被上诉方滴滴一方提交的证据之一,即《全国共258家网约车平台公司获网约车平台经营许可》这篇报道,作为在案证据,证明“无论从全国范围看,亦或是从北京市范围看,滴滴方均面临着较强的竞争约束”,因而不具有市场支配地位。
笔者在中国汽车质量网找到了2022年1月14日转发的这则报道,其中披露:“各地共发放网约车驾驶员证394.8万本”。

“据全国网约车监管信息交互平台统计,截至2021年12月31日,全国共有258家网约车平台公司取得网约车平台经营许可,环比增加3家;各地共发放网约车驾驶员证394.8万本、车辆运输证155.8万本。“

https://www.aqsiqauto.com/newcars/info/9569.html
但是,根据媒体报道,滴滴2021年发布的招股书披露:

“滴滴在中国拥有3.77亿年活跃用户和1300万年活跃司机……”

https://news.qq.com/rain/a/20210615A04JTE00
如果上述两组数据是真实的话,对滴滴平台上活跃司机远超网约车驾驶员证发放数量的事实,为何最高人民法院在这则判决中对滴滴招股说明中的这组数据采取了回避态度?
即便“1300万年活跃司机”包括巡游出租车司机、代驾司机,其总量也是相当惊人的。对于这些公开信息,该案二审法院应当不会没有了解。但是,二审判决却没有具体分析截至2021年底各地发放的394.8万本网约车驾驶员证中,有多少驾驶员在滴滴平台上接单,又有多少驾驶员在其他网约车平台接单。如果两者差距并不显著,不是更能说明滴滴受到其他网约车平台的有效竞争约束吗?为什么二审法院没有进一步对此进行说明呢?

四、二审法院没有说明滴滴2021年在北京市网约车平台订单数量占比

最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决第18页,二审法院援引了被告/被上诉方滴滴一方提交的证据之一,即澎湃新闻2018年12月21日的报道《美团打车等三家网约车平台公司取得北京市网约车经营许可》,作为在案证据,证明“无论从全国范围看,亦或是从北京市范围看,滴滴方均面临着较强的竞争约束”,因而不具有市场支配地位。

但是,二审法院没有给出2020年或2021年,北京市获得相关经营许可的所有网约车平台的订单数量,以及滴滴所获订单数量的占比。这些数据是二审法院可以依据《民事诉讼法》第六十七条第二款查明,但没有查明的,或者虽然查明,但没有在判决中给出的。如果查明相关数据更有助于论证滴滴受到其他网约车平台的有效竞争约束,为什么被告/被上诉方不提供相关数据资料呢?为什么二审法院不予查明呢?

五、最高法没有依据《民事诉讼法》第六十七条第二款查明有多少不合格的北京网约出租车2020年或2021年在滴滴平台上获得订单

最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决第18页,二审法院援引了被告/被上诉方滴滴一方提交的证据之一,即新华网2021年5月的报道《北京6万辆出租车将全量网约化,“北京的士”可线上叫车》,作为在案证据,证明“无论从全国范围看,亦或是从北京市范围看,滴滴方均面临着较强的竞争约束”,因而不具有市场支配地位。

但是,最高法没有给出2021年有多少北京网约出租车在滴滴平台上获得订单,另外有多少合规的网约车辆及驾驶员在滴滴平台上获得订单,又有多少不合规的网约车辆及驾驶员在滴滴平台上获得订单,各自对应的交易金额又分别是多少。

上述这些数据同样是二审法院可以依据《民事诉讼法》第六十七条第二款查明,但没有查明的,或者虽然查明,但没有在判决中给出的。

如果查明相关数据更有助于论证滴滴受到其他网约车平台的有效竞争约束,为什么被告/被上诉方不提供相关数据资料呢?为什么二审法院不予查明呢?

而根据原告/上诉人提供的证据之一,交通运输部2021年发布的《网约车监管信息交互平台发布4月份网约车行业运行基本情况》披露,2021年4月滴滴平台在全国范围的双合规完成订单占比仅为全部订单的36.8%,而且北京市的网约车合规水平为同期全国主要中心城市中倒数后五名之一。

由此可以推测,2021年4月,也就是该案当事人主张其涉嫌被滴滴滥用市场支配地位不合理地差别对待的订单发生的月份,滴滴在北京地区的双合规订单比例可能低于36.8%。

那么,即便当时北京已经有6万辆出租车全量网约化,即便这6万量出租车全部在滴滴在北京的竞争对手平台上接单,滴滴仍旧可以超脱来自它们的有效竞争约束,在2021年4月将超过63.2%的总订单量分配给不合规的网约车司机和车辆。这难道还不足以说明滴滴平台当时在北京市范围内已经具有足够强大的市场支配地位了吗?

为什么二审法院对于上述事实情况避而不谈呢?


由于时间关系,笔者仅初步对最高人民法院知识产权庭对李某某诉滴滴滥用市场支配地位案二审判决提出以上五点质疑,抛砖引玉,供大家参考。


【延伸阅读】


绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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