对完善《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》的七点建议

2025-01-08 16:59   北京  
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2024年12月25日,市场监管总局发布了《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》,向社会公开征求意见。2025年1月8日,笔者通过发邮件至gongshenchu@samr.gov.cn ,向市监总局提交了七点建议,转发于此供大家参考。



尊敬的市场监管总局领导,
尊敬的《公平竞争审查条例实施办法》起草人员,

以下是笔者为完善《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》提出的七点建议,供您参考。

一、应规定经营者限期返还违规收取优惠的程序、退还相关收益的计算方式和期限

《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第十八条至第二十条虽然禁止起草单位起草的政策措施,没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准,给予特定经营者税收优惠,选择性、差异化的财政奖励或者补贴,要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面优惠,但是没有对事实上已违规给予特定经营者前述优惠的情况该怎么处理做出明确规定。而这些违背公平竞争审查标准的存量优惠措施客观上仍会在当下及将来扭曲所涉相关市场的竞争环境。

因此,笔者建议,立法者及时补充规定经营者应当限期返还——2017年10月23日《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》生效以来——违规收取前述优惠的程序、退还相关收益的计算方式和期限。


二、应明确要求所有公平竞争审查结论、第三方机构出具的专家意见、参与公平竞争审查的联席会议人员的名单,均限期向社会公开,接受社会监督
《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第三十二条和第三十三条分别对市场监督管理部门在根据起草单位提供的材料对政策措施开展公平竞争审查后,应当书面作出审查结论,以及在必要时委托第三方机构开展公平竞争审查评估的情况作出了规定。
但是,上述两条规定并未要求市场监督管理部门公布所有公平竞争审查结论和相关第三方评估报告。这非常不利于保障社会监督,因而很容易导致一些公平竞争审查工作流于形式,甚至弄虚作假。
因此,笔者建议《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第三十二条增加一个条款,明确要求市场监督管理部门在作出公平竞争审查结论前进行10个工作日的公示,并在正式作出的当日通过市监总局官网对外发布。
此外,笔者建议,《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第三十三条增加两个条款,一方面要求市场监督管理部门在委托第三方机构开展公平竞争审查评估前,对委托事项和被委托单位进行10个工作日的公示,另一方面要求市场监督管理部门在采信第三方机构开展公平竞争审查评估前需要公开相关评估意见中非涉密的部分,对外征求意见10个工作日,并在最终审查决定中说明采信相关评估意见某一部分或全部的理由,或者不采信相关评估意见某一部分或全部的理由。
三、应将潜在竞争者纳入“利害关系人”的范围,并列举“涉及社会公众利益”的领域
《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第二十八条对起草单位在开展公平竞争审查时,应当听取利害关系人、社会公众关于公平竞争影响的意见的情况进行了原则性的说明。

第二十八条 起草单位开展公平竞争审查,应当听取利害关系人关于公平竞争影响的意见。涉及社会公众利益的,应当通过政府部门网站、政务新媒体等便于社会公众知晓的方式听取社会公众意见。听取关于公平竞争影响的意见可以与其他征求意见程序一并进行。

对需要保密或者有正当理由需要限定知悉范围的政策措施,由起草单位按照相关法律法规处理。对政府采购文件、招标文件以及拟与经营者签订的行政协议、备忘录等确实无法征求利害关系人或者社会公众意见的,应当在审查结论中说明理由。

本条所称利害关系人,包括参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、行业协会商会以及可能受政策措施影响的其他经营者。

国家市场监管总局,公众号:竞争法微网国内新闻 | 市场监管总局关于《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》公开征求意见的公告
笔者建议,将《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第二十八条第三款进行补充,将潜在竞争者纳入“利害关系人”的范围。因为可能由于以往市场准入的政策限制、技术壁垒、企业改制或商业策略原因,导致一些企业虽然尚未进入起草单位拟议政策措施所涉的相关市场,但是在可以预见的将来,有意愿也有能力进入相关市场,成为既有企业的潜在竞争者。在这种情况下,起草单位有义务,及时通过相关行业协会、商会或者自身公示平台,通知相关市场的潜在竞争者,参与拟议政策措施的意见征求程序,并且不得拒绝相关市场的潜在竞争者申请获得有关拟议政策措施的信息和相关资料、第三方评估报告等。
此外,笔者还建议,对《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第二十八条增加一款,对“涉及社会公众利益”的领域进行列举,例如:公共卫生、公共交通、从学前教育至高等教育、普惠金融服务、邮政、水电、燃气、供暖、垃圾处理、殡葬服务等自然垄断行业等行业。

四、应明确对起草单位不履行公平竞争审查职责或者审查结论违反《公平竞争审查条例》的可诉性
要实现公平竞争审制度的刚性约束,最大限度减少行政机关、依法管理公共事务的组织违法、违规扭曲市场竞争的行为,就需要引入司法救济程序作为保障。
笔者建议,立法者应当通过制定《公平竞争审查条例实施办法》明确规定,违反《公平竞争审查条例》作出的政策措施对经营者、消费者的权益造成侵害的,或者妨碍经营者公平参与竞争的,相关经营者、消费者可以对起草单位不履行公平竞争审查职责的不作为行为提起行政诉讼,或者对公平竞争审查程序、审查结论违反《公平竞争审查条例》的具体行政行为提起行政复议或行政诉讼。

五、应公开对不履行公平竞争审查,事后伪造公平竞争审查材料,或者违反公平竞争审查标准的行政机关负责人的处分情况,并为公平竞争审查督察增加必要的执法人员编制
《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》第三十九条虽然对国家市场监督管理总局按照国务院部署开展公平竞争审查督查作出了原则性的规定,但是没有能够明确规定,对不履行公平竞争审查,事后伪造公平竞争审查材料,或者违反公平竞争审查标准的行政机关负责人的处分情况,应当依法进行公开。这显然不利于保障公《公平竞争审查条例》的刚性约束。

第三十九条 国家市场监督管理总局按照国务院部署开展公平竞争审查督查。

督查结束后,国家市场监督管理总局应当作出督查结论;对于督查结论中要求整改的事项,督查对象应当按要求整改。根据督查结论或者整改核查结果,国家市场监督管理总局可以提出对督查对象依法依规追究责任的建议。

国家市场监管总局,公众号:竞争法微网国内新闻 | 市场监管总局关于《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》公开征求意见的公告
因此,笔者建议应当对有关部门根据国家市场监督管理总局可以提出对督查对象依法依规追究责任的建议,对违反《公平竞争审查条例》的有责人员的处分情况予以及时公开曝光,以儆效尤。
另外,在全国范围开展公平竞争审查督察需要大量的人力资源投入。因此,笔者建议《公平竞争审查条例实施办法》第三十九条应增设一款,一方面明确规定市监总局应当为保障公平竞争审查督察配备必要的执法人员(如100人以上,即至少每两个执法人员负责一个省级行政区域内的公平竞争审查督办工作,其余工作人员负责国务院各部委公平竞争审查工作督办),另一方面授权市监总局从地方各级市监局抽调执法人员参与异地的公平竞争审查督察工作,并要求各省级市监局均需配备10人以上专职执法人员从事公平竞争审查工作,县级以上市监局需配备5人以上专职执法人员从事公平竞争审查工作。
据笔者所知,国内有部分省级市监局反垄断执法人员事实上不足15人,且35岁以下执法人员严重紧缺,个别省级市监局甚至只有一人或两人专职负责省级行政区划内所有公平竞争审查工作,工作量过大,极其不利于执法人员身心健康和相关工作的可持续性发展
对于这种通过限缩反垄断执法人员编制,妨碍《反垄断法》落实的情况,已有全国两会代表提出质疑(相关报道如《连续三年提反垄断!人大代表赵冬苓呼吁,增加反垄断执法编制》)。
2021年8月30日,即《反垄断法》颁布14周年纪念日,《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》获得通过。其中明确要求:要完善反垄断体制机制,充实反垄断监管力量
但是,截至2024年12月31日,大部分省级市监局,还没有显著增加反垄断执法人员编制,背离了该意见的要求。希望市监总局会同有关部门能够及时推进反垄断执法人员编制的增加。
六、应当明确经营者受到行政机关或依法管理公共事务的组织委托开展招投标活动、与特定经营者成立合营企业运营特定公共服务时同样应当进行公平竞争审查
值得注意的是,在公共资源交易,尤其是公共数据管理与授权领域,基础教育、公共医疗、基础设施建设(例如充电桩建设)等民生领域,存在经营者在完成行政机关或依法管理公共事务的组织委托委托的业务时,需要开展备案、采购招标活动。在这种情况下,经营者拟定的备案规则、招投标规则也应当通过公平竞争审查,否则,相关行政机关或依法管理公共事务的组织就可能通过这种委托关系,在招投标活动开展时规避公平竞争审查。
此前,笔者曾在《3点前瞻:最高法预告2024年12月6日二审深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案》中提及《人民日报》记者沈靖然在2024年12月5日发表报道《一次公共资源交易背后的降本增效账(高质量发展看亮点·走一线)》就曾对重庆部分县区曾经存在的类似问题进行过报道,也对重庆市采取的相关治理工作进行了介绍:

工程建设项目进入交易中心开标前,工程设计、造价咨询以及招标文书撰写等前期配套服务,都要由专业机构操作。在公共资源交易中,这些配套服务被称为“中介服务”……


过去,一些中介机构凭借和审批部门的关系,承接了大量中介服务项目,造成了中介服务市场的垄断现象


2016年,重庆对全市公共资源交易制度规则进行优化,纠正违规设置审批事项、以备案名义变相实施审批、干预交易主体自主权以及与法律法规相冲突的现象,建立完善全市统一的公共资源交易规则制度体系,有效降低了制度性交易成本。截至目前,共计清理文件110余件,相继出台规范性文件34件。

https://www.peopleapp.com/column/30047591867-500005973214?_refluxos=a10
而在最高人民法院知识产权法庭2024年12月6日开庭审理的深圳建信云科技有限公司诉太极计算机股份有限公司、东华软件股份公司、深圳交易集团有限公司、广联达科技股份有限公司案中,受到地方政府委托建设和运营公共资源交易中心的深圳交易集团有限公司,就曾在招标活动中被该案原告指出为采购招标活动设置不合理的评审项(参见深圳建信云诉深圳交易集团、广联达等垄断纠纷案一审判决书【(2023)粤03民初2776号】第24页至27页,例如招标方曾将红星奖、创意中国设计奖等行业协会、组织颁发的奖项作为评审项,在受到原告异议后取消)。
此外,不排除一些地方政府,通过地方财政部门、国资部门实际控制的各类公共资源管理公司、国有企业与特定企业成立合营企业,绕开公开招投标程序,事实上指定该合营企业运营特定公共服务。这种方式客观上也应当受到《公平竞争审查条例》的约定。对于这种情况,笔者曾在提交给市监总局反垄断执法二司的一份有关经营者集中简易案件的反馈意见中就曾指出:

对于该项经营者集中,其实际效果很可能等同于湖州市吴兴区与特来电开展排他性合作,并以合营企业的形式规避滥用行政权力限制竞争,排挤特来电的竞争对手参与相关行政区域电动汽车充电桩建设市场和充电服务市场参与竞争,而且可能最终导致相关服务费用超脱有效竞争(约束),损害消费者利益。

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考经营者集中简易案件反馈:湖州吴兴城市更新建设发展集团有限公司与特来电新能源股份有限公司新设合营企业案

如果湖州吴兴城市更新建设发展集团有限公司在未来5年或“十四五”期间在相关行政区域内获得充电桩增量投资绝大多数份额,那么就有可能通过由该案新设的合营企业承接这项增量充电桩的建设项目,提高特来电在当地的市场份额,排挤其他竞争对手。对此,笔者也建议上海市监局执法人员再调查下以往特来电与其他地方城投公司组建了同类合营企业后开展了哪些业务,是否事实上导致了当地城投公司负责的新增充电桩项目均落入了它们与特来电所设的合营企业手中,达到了排挤竞争对手的实际效果。

绍耕,公众号:绍耕的竞争法冷思考充电桩 | 新基建 | 对湖州吴兴城市更新建设发展集团有限公司与特来电新能源股份有限公司新设合营企业案的补充意见

综上,对于上述两种情况,《公平竞争审查条例实施办法》应予以必要回应。
七、应当明确当经营者在境外受到外国政府的反补贴调查时,公平竞争审查机构可以根据经营者的申请出具其在我国内地市场所涉招投标活动、接受奖补的情况是否符合我国《公平竞争审查条例》的说明
考虑到目前中欧、中美国际贸易摩擦增加,中国企业在海外面临更多反补贴调查。尤其是在欧盟引入《外国补贴条例》后,中国企业在欧盟市场参与并购和投标活动,面临更多困难。
在此背景下,笔者建议《公平竞争审查条例实施办法》能够明确规定,当经营者(无论是中资企业,还是在中国市场开展业务的外资企业),在境外受到外国政府的反补贴调查时,公平竞争审查机构可以根据相关经营者的申请,出具其所在我国内地市场所涉招投标活动、接受奖补的情况是否符合我国《公平竞争审查条例》的说明。
这样不仅可以更好地协助相关经营者同时在中国和海外市场开展业务,更好地因应相关反补贴调查,还可以激励广大经营者更有动力支持和配合国内的公平竞争审查工作。
谨上


【延伸阅读】
(图片由微信公众号提供的AI制图服务生成,关键词为熊猫、金丝猴、天平)

绍耕的竞争法冷思考
刘旭,字绍耕,自2006年起至今发布竞争法博客文章千余篇、微博两万余则。开设该公众号普及竞争法知识,研究国内外反垄断法、反不正当竞争法实践,谏言竞争法立法、执法、诉讼与合规,监督国内反垄断法落实,助力中国市场经济的法治化。
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