作者：夏亭亭（山东九齐律师事务所 264000）
摘要：《民法典》以专章形式将居住权纳入其中,是我国《民法典》立法中的一项重大突破，法律规定居住权可以通过合同约定或者遗嘱方式设立，并且规定遗嘱方式设立的居住权“参照适用”本章的有关规定。但需要明确的是，居住权的两种设立方式，其法律特征并不相同。例如，遗嘱方式设立居住权的生效问题法律并未明确规定，因遗嘱自身的的法律特性导致法学界产生不同观点。本文通过从遗嘱设立居住权的生效问题出发，从对其法律特征、生效条件以及法律适用等方面作一浅析，以期对居住权遗嘱设立的法律适用提供帮助。
关键词：居住权 遗嘱设立 生效 法律适用
《民法典》自第366条至371条以专章形式规定了居住权的基础法律框架，一定程度上维护了居住权人的合法权益。本文主要从遗嘱设立居住权层面对居住权条款的法律适用作一浅析。
一、遗嘱方式设立居住权的含义及其法律特征
根据《民法典》的相关规定可知，遗嘱是具有完全民事行为能力的自然人生前在法律允许范围内，按照法律规定的方式对其死亡后的个人财产作出的自由处分。那么，居住权的遗嘱设立，即是指遗嘱人通过设立遗嘱方式对其自有房屋进行的处分，为继承人或继承人以外的人设立居住权，以保证遗嘱人死亡后，其继承人或其他人有居住生活的基本权益。
《民法典》规定合同约定与遗嘱设立均为居住权设立的法定方式，但两者属于不同的法律行为，遗嘱是一种单方行为、死因行为，而合同是双方行为、生前行为。遗嘱设立仅需遗嘱人单方意思表示，其意思表示更加自由，一般不受遗嘱相对人的阻碍，即便遗嘱人生前改变或撤销遗嘱内容，遗嘱相对人也无权干涉。遗嘱设立居住权也无须遗嘱相对人作出承诺。而合同设立需要以双方当事人意思表示为基础，合同相对人要作出承诺的意思表示。如果要改变合同内容，可能需要按照合同编相关规定承担相应的责任。
因此，遗嘱设立与合同设立虽然都是基于当事人的真实意思表示对其财产进行的处分，但两者在设立基础、设立效力等方面仍然有所差异，不能一概而论。遗嘱设立应该更侧重的是遗嘱人对死后财产生前处分的个人意愿。
二、遗嘱方式设立居住权生效的前提[1]
既然是以遗嘱方式设立居住权，那么居住权的生效需以遗嘱的有效为前提。遗嘱有效需具备一定有效条件，符合法律规定的即为有效。遗嘱有效的条件包含两方面，一是实质要件，一是形式要件。
（一）实质要件
首先，遗嘱人立遗嘱时须具备遗嘱能力。所谓的遗嘱能力，即遗嘱人具有通过遗嘱方式处分自身财产的资格，因此只有完全民事行为能力人才具备遗嘱能力，无民事行为能力人或限制民事行为能力人均不具备遗嘱能力。
其次，遗嘱须为遗嘱人的真实意思表示。遗嘱必须由遗嘱人亲自设立，只有遗嘱人自己才能表示自己的真实内心意思，才能产生遗嘱人设立遗嘱的法律效果。为此，即便是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的法定代理人也不得代为设立遗嘱，遗嘱不适用代理制度。
最后，遗嘱内容不得违反法律的强制性规定，也不能违背公序良俗。原因在于，遗嘱人处分的财产应为自己所有或自己有权处分的合法财产，如果处分的并非其个人所有的合法财产，那么该部分财产的遗嘱内容是无效的。同时，遗嘱人在处分财产时，应为缺乏劳动能力或没有生活来源的继承人保留必要份额。如果没有为此类人保留必要份额，那么该部分财产涉及的遗嘱内容也是无效的。
（二）形式要件
遗嘱必须符合法律规定的形式，形式要件也是遗嘱有效必不可少的要件。只有符合形式要件同时具备实质要件的遗嘱才为有效遗嘱。
例如《民法典》规定的录音录像遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，遗嘱人应当在录音录像遗嘱结束时确认遗嘱的内容，遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日，见证人以及签字、年月日的注明等等都是为了保障录音录像遗嘱的有效性。《民法典》规定了口头遗嘱的有效要件，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，但应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
为此，遗嘱有效的形式要件要求遗嘱必须具备法律规定的条件，这也是对遗嘱人真实意思表示的一种保障，保证遗嘱内容的真实有效。
三、遗嘱方式设立居住权生效问题的理论争议[2]
《民法典》第368条规定，合同设立的居住权，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。《民法典》第230条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。那么遗嘱设立的居住权是否参照适用368条规定，如何与230条规定相协调理论界存在争议，主要有四种观点学说，分别为登记生效说、登记对抗说、继承生效说、两阶段说。
（一）登记生效说
根据《民法典》第368条规定，合同设立居住权，居住权自登记时设立，即居住权登记后具有了对世效力。
持有该学说的学者认为，遗嘱设立居住权采用登记生效，原因在于遗嘱取得居住权是基于遗嘱人的意志创设，是基于的法律行为而非遗嘱人死亡这一事实行为，故不适用《民法典》第230条规定。同时《民法典》第371条规定，遗嘱设立居住权参照适用居住权一章规定，符合《民法典》的规定。
（二）登记对抗说
登记对抗说学者认为，遗嘱设立居住权应自遗嘱人死亡时生效，但为保护善意第三人的合法权益，居住权未经登记不得对抗善意第三人。原因在于，遗嘱人采用遗嘱方式设立居住权，目的在于解决遗嘱相对人的居住问题，登记对抗说有助于保护弱势群体的居住权益，保障其基本生活。同时，根据体系解释，以遗嘱方式设立居住权的生效问题并非当然适用《民法典》第368条，但居住权登记规定的缺失无法发挥法律的指引功能，为保护居住权人的权益应当及时为居住权申请登记，强化物权的公示效力，对抗善意第三人。
（三）继承生效说
继承生效说学者认为，遗嘱设立居住权自继承发生时即产生物权变动的效力，无须登记即可取得居住权。原因在于，特别法优于一般法。在遗嘱设立居住权问题上，《民法典》第230条是针对继承导致物权变动的特别规定，应优先适用。同时，采用登记生效说，若继承人不配合办理登记或者登记前将该房屋进行了处分，则居住权人无法取得居住权，也违背了遗嘱人的意愿。
（四）两阶段说
持两阶段说的学者从遗产移转的两阶段出发，第一阶段是遗产由被继承人所有转移至共同继承人共有，系因遗嘱人死亡引发，属于事实法律行为的物权变动；第二阶段为遗产由共同继承人共有至各共同继承人单独所有，登记才产生物权变动的效力。因此，遗嘱设立居住权应遵循两阶段论，第一阶段属于非基于法律行为的变动，居住权的设立无须登记；第二阶段属于依协议或遗嘱指定方式的法律行为导致的物权变动，通过登记取得居住权。
四、遗嘱设立居住权的法律适用[3]
根据法律规定，继承包括法定继承与遗嘱继承。根据遗嘱中所指定的居住权人的身份不同，可区分为居住权人为法定继承人以及居住权人为法定继承人以外的人。
（一）居住权人为法定继承人时
居住权人为法定继承人时可类推适用《民法典》第230条（因继承取得物权的，自继承开始时发生效力）。因遗嘱具有死因行为的法律特征，遗嘱人死亡导致遗嘱生效，发生物权变动效力。如果遗嘱人为法定继承人设立居住权，应类推适用第230条规定，自继承开始时居住权设立。因为遗嘱人死亡时间与居住权登记时间不一致，如果居住权因登记生效，则居住权人在遗嘱人死亡后至登记前处于无主状态。此种情形下，不应把登记作为居住权的生效要件，而应以继承开始时作为居住权的设立条件。
（二）居住权人为非法定继承人时
居住权人为非法定继承人时，可以根据《民法典》第371条的指引，参照适用第368条规定。遗嘱人在遗嘱中指定的居住权人为非法定继承人时，为了尊重遗嘱人生前真实意思表示，保障居住权人的居住权益，可以适用遗赠的相关规定，在设立居住权后产生债权性质的请求权。在遗嘱合法有效的前提下，登记为居住权的生效要件。
综上，居住权的遗嘱设立，一定程度上尊重了遗嘱人生前的意思表示，保障了居住权人的住房利益，能够实现遗产的合理分配。同时。针对遗嘱设立居住权的生效时间问题，要慎重考量，灵活运用《民法典》371条的指引，“参照适用”也并非“直接适用”，不能僵化处理居住权生效时间的认定规则，以期实现被继承人、居住权人的利益平衡。
参考文献：
[1] 田 净 莹. 解释论视角下以遗嘱方式设立居住权的生效问题研究[D]. 辽宁师范大学，2023-06.
[2] 宋逸飞. 论居住权的遗嘱设立[D]. 山西大学，2023-05.
[3] 鲁晓明 洪嘉欣. 论遗嘱型居住权生效时间的确定[J]. 法治社会，2023-05.
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