作者：陈思羽（山东九齐律师事务所 264000）
摘要：建筑行业中，发包一方拖欠工程款的问题经常发生，“背靠背”条款的出现，成为总承包人转移发包人支付风险的有效途径。“背靠背”条款的目的是实现各方权利义务平衡，防范建筑施工企业法律风险，本文从“背靠背”条款的内涵、合理性、有效性对其中的法律问题进行探究。
关键词：背靠背条款 合同相对性 工程分包
在建筑行业中，总承包方在中标后，为转移业发包人拒付、拖延支付等可能带来的资金风险，从而缓解自身经济压力，一般会在之后与分包方签订的分包合同中做付款顺序方面的约定，即只有在发包人支付给总承包方相关工程款项后，总承包方才会履行自身向分包方的付款义务。这就是建设工程施工分包合同中的“背靠背”条款。由于目前立法上的上的空白，司法实践上对该条款是否有效，如何适用等问题存在不同的意见。
一、建设工程分包合同中“背靠背”条款的内涵
一般意义上的“背靠背”条款是指缔约双方在合同中明确约定，付款方的付款以第三方支付给付款方为前提条件。原则上，任何合同所约定的权利义务仅在缔约当事人之间发生效力，仅缔约双方接受合同约束，任何一方均不与合同外第三人发生权利义务关系，但“背靠背”条款却使得一方缔约人援引合同外第三人的行为，作为自己暂不履行或拒绝合同付款义务的依据。该类条款在各类合同中均可能出现，但在建设工程施工分包合同中最为典型。
建设工程施工分包合同中约定的“背靠背”条款是指，承包方在中标后，为转移业主单位拒付、拖延支付可能带来的资金压力和风险，而在之后的分包合同中约定“以业主支付为其向分包方支付前提”的条款。其本质就是总承包方通过该条款，将其和业主之间的付款条件与自己和分包方之间的付款条件相挂钩，把业主未按期支付工程款的风险转移至分包方承担。
二、建设工程分包合同中“背靠背”条款的特征
在工程建设领域中“背靠背”条款的特征要件如下：双方订立了工程分包合同；总承包人先收到发包人的支付价款，再向分包人付款，合同订立的主体为承包人与分包人；合同指向的标的为应向分包人给付的工程款。
从以上特征要件应当认识到，总承包人援引“背靠背”条款对抗分包人，并非总承包人存在过错，总承包人同样面临着困境。该条款前提在于发包人的原因无法支付工程价款，导致发包人、总承包人、分包人三方陷入困局。总承包人与分包人之间通过“背靠背”条款共担风险的基础在于总承包人没有过错，若总承包人违约导致发包人拒绝付款，则“背靠背”条款丧失了其正当性，总承包人将无法援引“背靠背”条款对抗分包人。
三、“背靠背”条款在工程分包合同中的合理性
总承包人垫资是实践中常见的手段，发包人不会事先预付工程款，通常根据每月工程量支付或在竣工后支付。在工程建设的过程中，总 承包人为了更高效高质量地完成工程必需要将部分工程进行分包，一旦在建设工程中，发包人的资金出现异常，总承包人与分包人都会受其影响。若在此情况下无“背靠背”条款，支持分包人的付款请求权，会直接导致总承包人无法继续推进工程项目，前期的投入无法收回。总承包人是工程建设的核心，不管是在工程建设中还是在工程项目竣工后，总承包人若无力付工程款会导致项目的“烂尾”，不管是发包人还是工人权益都无法得到保障。
订立“背靠背”条款的原因在于总承包人将发包人无法支付工程款的风险与分包人共同分担，在工程建设中排除发包人与总承包人蓄意、恶意地拖延分包人工程款等滥用“背靠背”条款的情况，当发包人无法及时向总承包人支付工程价款，若允许总承包人行使“背靠背”条款进行抗辩，有助于缓解三方陷入的僵局。对于发包人而言其权利未受到限制，也未对其负担新的义务；对于总承包人可以暂缓支付工程款，缓解其资金压力，保证企业的生存；而对于分包人而言，“背靠背”条款的设置并没有为分包人设立额外的义务。
四、背靠背条款没有突破合同相对性
“背靠背”条款的设立行使是在工程分包合同这个框架内，工程分包合同设立的前提之一就是发包人和总承包人之间存在着总承包合同，总承包合同与工程分包合同存在着一定的关联性，合同中发包人与分包人的联系点在于总承包人。总承包合同与分包合同相互独立，三方在自己的合同中行使承担不同的权利和义务，分包人与发包人没有合同关系。我国《民法典》第465条规定了合同的法律约束力仅发生在合同双方特定的当事人之间。在分包合同中总承包人为减轻自身付款的压力和责任设立“背靠背”条款以发包人付款作为向分包人付款的前提，将总包合同的工程款支付与分包合同工程款支付连带，但“背靠背”条款是否突破了合同相对性还应当从合同相对性原则的内涵去分析。
合同相对性原则包括三个部分的内容，主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。合同的法律关系仅发生在合同当事人之间为主体相对性的表现，合同双方只能向对方当事人提起诉讼，而不能起诉或者请求与合同无关的第三方。合同内容的相对性指的是，合同的权利义务仅有双方当事人可以行使或受其约束；与合同无关的第三人不承担合同中规定的义务，也不享有对应权利。责任的相对性是指，责任只存在于特定当事人之间。
对于“背靠背”条款是否违反了合同相对性原则也需要从这三个方面去考虑。从主体性来说，在分包合同中，分包人向总承包人请求工程价款，同样也只能向总承包人请求价款或发起诉讼，并不存在着分包人直接向第三人发包方发起请求工程价款的请求或诉讼，因此没有违反主体的相对性。其次，就合同内容的相对性而言，“背靠背”条款并未对第三人设立权利或义务，乃至整个工程分包合同中，并没有对发包人设置义务向分包人付款。因此就内容而言，在工程分包合同中设立“背靠背”条款没有违法合同。最后，从责任的相对性而言，“背靠背”条款并没有对身为第三人的发包人设立违约责任。因此从合同相对性的三个方面来看“背靠背”条款并没有打破合同的相对性，尽管条款中涉及第三人发包人，但并未对其设置义务或者违约责任，总的而言“背靠背”条款并未违反合同相对性原则。
五、背靠背条款的实践及应用
（一）背靠背条款的举证责任
“背靠背”条款的举证责任同样是实践中的争议点之一。在司法实践中不乏法院将“背靠背”条款中发包人向总承包人付款这一事实的证明责任分配给分包人，这是极不合理的。总承包人与分包人之间的关系并不对等，发包人只与总承包人之间存在合同关系、直接联系，总承包人是抗辩的受益方。发包人是否向总承包人付款这一事实对于分包人而言难以证明，总承包人面对分包人的请求权行使“背靠背”条款抗辩，其抗辩事由应当由总承包人负责举证责任。
（二）禁止“背靠背”条款的滥用
“背靠背”条款是双方当事人意思自治应当尊重，也应当是合法有效的，但这并不意味着总承包人随意地引用“背靠背”条款对分包人的工程款请求进行抗辩。出现下列情况，总承包人不得援引“背靠背”条款进行抗辩。
1、因总承包人的自身原因导致违约，发包人拒绝付款。这种情况是在转移总承包人自己过失的责任，形成了分包人与其共同承担连带责任。此种情况，总承包人不得援引“背靠背”条款以为对抗分包人对其应得的工程价款的请求权。
2、总承包人怠于行使债权。当总承包合同中的支付条件已经具备，总承包人却不行使自己的请求权，怠于向发包人请求支付工程价款，并依旧援引“背靠背”条款对抗分包人。总承包人的行为属于恶意阻止条件成就，致使分包人的权益受损，总承包人不得援引“背靠背”条款以对抗分包人对其应得的工程价款的请求权。
3、总承包人与发包人之间恶意串通或存在关联关系。例如发包人与总承包人之间为控股的子母公司关系，总包人与发包人之间存在资金或管理上的关联。本身分包人与发包人之间没有直接联系，与总承包人之间的信息获取不对等，总承包人与发包人之间很容易损害分包人的利益，总承包人不能当然地引用“背靠背”条款对抗分包人。
六、结语
目前，“背靠背”付款条款在我国建筑市场环境下必然发展，设立“背靠背”条款不能改变发包人与总承包人所处的困境，但至少可以缓和总承包人的资金压力，为发包人与总承包人争取时间摆脱困境。“背靠背”条款尽管在实践中广泛运用，但在我国目前仍然只是属于行业惯例，缺少立法或司法上的明确规定，希望司法机构重视对此条款的研究论证，统一司法审判规则，为处理此类纠纷提供统一的司法依据，保障司法权威。
参考文献：
[1]张海宝.建设工程合同中“背靠背条款”的性质与效力[J].中国律师，2022（07）.
[2]马松.正确起草“背靠背”分包合约[J].国际工程与劳务：2018（4）
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