作者：陈思羽（山东九齐律师事务所 264000）
摘要：随着全面依法治国战略部署的不断推进，良法善治观念更加深入，对刚柔并济的行政执法与行政处罚的需求不断扩大。“首违不罚”不仅是一种柔性执法方式的创新，也是以人为本执法理念的实现。在一定程度上，“首违不罚”取代了以往行政处罚的随意性和盲目性，减少了部分公众的不满。
关键词：首违不罚 行政处罚 必要性
在适用“首违不罚”的过程中，当前行政处罚中对“首违”的界定，“不罚”适用条件，具体的运行程序全国各地并不统一，其具体如何实施、适用条件、适用程序等问题依然困扰着行政机关。“首位不罚”制度仍需要进一步的理论研究与实践。
一、“首违不罚”的内涵
2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《行政处罚法》，新的《行政处罚法》已于2021年7月15日起施行，“首违不罚”制度作为《行政处罚法》新增内容和修改的亮点，被社会广泛关注。“首违不罚”是指行政机关对违法行为人第一次危害后果轻微的违法行为不予行政处罚的制度规范。体现了以人为本的价值取向，处罚与教育相结合原则、比例原则和过罚相当原则。
二、“首违不罚”制度适用的必要性
（一）符合过罚相当原则
《行政处罚法》第5条第2款规定了过罚相当原则，即在违法行为与其危害性和处罚的种类、数额之间建立了相对应的关系，保证了行政处罚的实施和执行既能达到规范违法行为、保护公共秩序的目的，又合理的保障双方当事人的合法权益。“首违不罚”制度适用要件，包括初次违法且后果轻微并及时改正，行政执法机关可依据个案具体情节多方面考量，自由裁量地选择是否处罚，真正实现个人法益与社会法益之间的平衡，充分体现过罚相当原则。
（二）符合比例原则
比例原则是行政法领域中的重要原则，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则是指行使行政权力的过程中，所采取的手段适当，能够促进行政目标的实现，体现行政手段与行政目的之间的联系；必要性原则是指可以采取多种手段实现行政目的的基础上，通常选择对行政相对人影响较小的手段；狭义比例原则是指不得行政相对人造成不必要的损害。即使是惩罚违法，行政执法仍然应当契合比例原则，做到合理执法。首违不罚制度则是控制行政处罚适用范围，，减轻处罚甚至是不予处罚，选择了对行政相对人影响最小的手段，对行政相对人造成较小损害或者不造成损害，能够激励行政相对人积极促成行政目的的实现，减缓行政机关与行政相对人之间的冲突，最大程度地维护公共利益与社会秩序。
（三）优化营商环境的要求
“首违不罚”是一种规避“一罚了之”、“一刀切”的执法方式，这对于调整我国当前的市场经济秩序，营造一个更好、更公平、更公正的竞争秩序具有重要意义。在我国市场经济体制还不够足够健全的背景下，实行“首违不罚”，也就是对于在实践中发现的一些行为，只要是在一定的范围内可以不予处罚。由此可以看出，这项制度的目的是在使某些经济主体承认自己的过错，得到法律规范的指导，防止他们再次的犯错导致违法，让他们得到一个改正自己违法行为的机会，并且还有利于重新开始进行生产，使经济发展更加迅速，市场充满活力，推动社会经济的良好发展。
（四）提升行政效能的要求
行政执法与处罚的成本包括人员费用、执法监督费用以及保障执法而采取的有关特定的处罚措施的费用等。个别案件需付出的时间、金钱和努力甚至更多。若轻微违法行为与普通违法行为具有同等的费用支出，则会大幅增加行政执法成本。在现实生活中，某个地区的处罚过多和处罚率过高，并不意味着这个地区的管理到位，相反，其反映出执法机构执法投入不当，过度依赖处罚。“首违不罚”是对不罚的一种补充与改进，而在实际操作过程中所产生的不罚清单，更是将不罚的原则细化和明确，为执法人员的工作带来了最起码的便利，同时也将对行政执法的水平进行了规范化，从而提升执法效能。
三、“首违不罚”制度在实践中出现的问题
（一）公众参与度低
“首违不罚”清单多未征求公众及专家意见，这其实是由于公众意见与专家意见的参与程序不够清晰。为了节省时间和成本，各地方在制定清单过程中，往往不会积极吸收相关行业专家学者的意见。制定机关认为这些规定大致为一种自我规则管理活动的制度规范，仅基于自身执法经验即可，而对于公众来说，该项制度的规定通常是在违法行为人产生违法行为后才意识到该行为将会影响自身权利义务，因此对该项制度的制定和监管也就缺乏主动性和积极性。由于社会公众不积极介入，则会使行政机关在制定规范时受到自身视角限制，有悖于制度本意。
（二）规制内容比较单一
“首违不罚”规制的内容仅仅以法律法规作为其制定的依据，其内容来源显得过于单一，常见的是根据现有的法律、政策和执法人员的实践，这导致在不同领域缺乏基本指导和依据，在某些领域出现了首违不罚的规则空白地带。实际上，清单制定不应只是实践中的简单总结，也不应是单以现行法律法规为基础，而应当综合考虑各种因素。例如，可以把行政典型案例放入清单制定的依据里，丰富“首违不罚”制度的理论依据和实际可操作性，大大加强首违不罚规制的典型性和实效性，发挥其制度优势。
（三）适用程序缺失
程序是实现实体性处罚的一种手段和方法，它贯穿于每一个行政活动的全过程。然而，因“首违不罚”的法律地位刚确立，法律法规、各地清单制定者对于其应用程序尚未明确界定，即对其适用的具体程序，目前还处在一个空白的阶段。单一的清单制并不能为制度的运作提供有力的支持，还必须有相应的程序作为保障。而一个科学、合理的法律体系，首先要有正当的法律程序。正当程序的适用对预防行政权渎职滥用、保障实质公正具有重要意义。因此，对于“首违不罚”的程序运用的法律地位，各地区、各领域都应当给予足够的重视，不可以随意进行程序性的自由裁量权。
（四）监督教育机制不足
“首违不罚”制度的适用缺乏监督机制，其消极作用体现在：
一是使违法行为人无法正确理解其行为的社会危害性，首违不罚的目的在于利用较温和的处罚方式，唤醒违法行为人的法制意识，使其意识到自身违法行为所带来的社会危害，从而从根源上降低首次轻微违法行为的发生次数，然而在现行的行政处罚适用程序中因缺乏有效的监督教育机制，违法行为人形成“未发生危害即无危害”的误解，致使“首违不罚”被过度使用，进而引起诉讼争议；
第二，对于行政机关来说，如果各个地区的行政机关不能随时对执法人员对制度适用情况进行监督，就会滋生一些违法渎职的现象，从而导致人民群众与公权力之间的冲突。定期召集各级行政机关会议，就“首违不罚”在实施过程中遇到的问题进行沟通交流，并采用随机抽取、电话访问等方式，对群众的满意程度进行调研和评估，同时对不履行职责和不符合规定要求的执法人员给予相应的处罚，避免为贪腐行为留下潜在的土壤。
四、结语
“首违不罚”制度在《行政处罚法》中正式确立以来，其在优化法治营商环境，维护社会公平正义，规范行政机关权利运行、提升行政执法能力和水平等方面发挥了积极作用。“首违不罚”制度反映了新时代我国行政执法理念的变革，以及“服务型”政府的发展方向，契合了教育与处罚相结合的原则，符合法治政府的建设要求，有利于推进国家法治体系和治理能力现代化。但由于其发展时间较晚、理论研究缺乏，也还存在众多需要完善的地方，需要更多的理论支持、更充分的实践运用，推动该项制度的完善和发展。
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