作者：陈思羽（山东九齐律师事务所 264000）
摘要：近几年，网路直播带货俨然形成一股全民追捧的“热潮”，此种营销模式之所以取得了巨大成功，核心原因在于其通过网络技术实现了广告产业与电子商务产业的衔接，这种新兴的营销模式越来越受到商家及其消费者的青睐，但同时其中也暴露出了许多法律问题亟待解决。
关键词：带货主播 归责原则 构成要件
当今时代，大数据等科学技术的广泛应用为网络经济的发展带来了新的机遇。网络直播带货就是网络经济发展的产物之一，因其实时性强、代入感强等特点很快就被大众所接受，其发展势头蓬勃向上，已经成为一种具有较大影响力的商业模式。在此商业模式快速发展的背景下也催生出一类新职业——带货主播。
一、网络直播带货的概念与特点
（一）网络直播带货的概念
直播带货是指主播通过互联网直播平台进行相关产品或服务的推介，使消费者了解产品或服务，从而促使消费者与商家完成交易的活动。2021年4月，商务部等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》将此种新型商业模式在法律上定义为“网络直播营销”。
（二）网络直播带货的特点
1、实时互动体验性强。消费者能从中获得跟多的互动娱乐体验是网络直播带货与传统商业模式的区别之一。在传统商业模式中，其所播出内容是广告方提前录制好的；而在网络直播带货中，带货主播与消费者进行实时的交流以解答消费者的疑问，从而增加消费者对商品的信任，同时利用限时秒杀活动等各种营销手段，促使消费者产生消费的冲动，即便这种商品并不是消费者所急需的，相对于传统的商业模式，网络直播带货这种新型的双向营销模式更加受到消费者的欢迎。
2、带货主播多元化。面对巨大的市场红利，参与网络直播带货的商家数量越来越多，带货主播的身份也呈现出多元化的趋势。大到娱乐明星、网络红人，小到普通商家纷纷参与其中，甚至公务员、领导干部对此行业都有所涉足。
3、相对于传统商业模式可以为消费者节约时间。当今社会，消费者的商品选择越来越多，面对这些琳琅满目的商品，许多消费者都患上了所谓的“选择困难症”。直播带货就在一定程度上节约了消费者的选货时间。直播带货中的产品优惠多、性价比高，并且能让消费者以最直观的形式了解 产品的性能、作用，这很大程度上帮助消费者节约了时间成本，缩短了整个交易流程所耗费的时间，提高了买卖双方的效率。
二、网络直播带货的法律性质
我国《广告法》第2条规定了一个相对来说较为笼统的商业广告的概念，从中可知商业广告的三个要件：第一，商业性广告要以商业推广为目的；第二，公开宣传；第三，通过某种媒介或形式，直接或间接宣传自己的商品或服务。只要同时符合这三个要件的行为就应当放入《广告法》的框架内来规制，法律另有规定的除外。首先，直播带货有商业目的在其中，推销商品或服务，其次，带货通常是面向大众公开的宣传自己的商品或者是服务，而不是面向特定的人群，其明显具有广而告之的特点，最后，网络直播带货以互联网平台为媒介推销商品或服务。从法律视角来看，网络直播带货活动符合这三个要件，又与传统的商业广告有着共性，故应将直播带货相关内容纳入《广告法》来调整。
三、网络直播带货主播的侵权责任构成要件
1、侵害行为。所谓侵害行为，是构成带货主播侵权责任的行为要件，指的是在客观层面损害他人合法权益的行为。需要明确的是，我国侵权责任立法并不要求侵害行为存在违法性。换言之，无论侵害行为是否违法，只要行为对损害事实符合其他侵权责任的构成要件，行为人就应当依法承担侵权责任。所以，消费者因在直播带货活动中购买的商品或服务使自身的合法权益受到侵害，不管在带货主播所做出的某些行为是否具有违法性，这些行为都属于侵害行为。
2、损害事实。损害事实指消费者的民事权利与民事利益受损。民事权利，是指民法上的法定权利或绝对权利；民事利益，包括财产性利益和非财产性利益。消费者因购买了带货主播所宣传的商品或服务，因为产品质量、误导性宣传等原因，发生的民事权益受到损害的后果，就是损害事实。此种情形下，若其他侵权责任构成要件齐备且不存在免责事由，则带货主播需要承担相应的侵权法律责任。
3、因果关系。在消费者权益受损案件中，损害并不是带货主播直接造成的，带货主播的宣传行为也未必是消费者权益受损唯一原因。在侵权责任立法中，侵权人承担民事责任的原理在于其侵权行为与消费者受损之间有因果关系上的“相当性”。该“相当性”指侵权行为发生时社会一般人通常认为该行为具有足以导致损害后果发生的可能性。因此，只需要证明消费者购买产品或服务与带货主播的宣传行为有一定的因果关系即可。
4、主观上存在过错。民法主观过错分为故意、重大过失和一般过失。第一，故意，是指明知损害会发生而希望或放任其发生。在直播带货活动中，带货主播明知带货产品、服务有缺陷或瑕疵，并有可能造成消费者合法权益的损害，仍然进行带货活动，便属于侵权责任法体系下的故意。但此种情形并不多见。第二，过失。是指损害结果的发生存在疏忽，可分为重大过失与一般过失。具体来讲，若带货主播做出的导致损害发生的错误行为一般公众可预见到，此种情形构成重大过失，相反则构成一般过失。在网络直播带货运作过程中，无论带货主播存在一般过失还是重大过失，若具备其他侵权责任的构成要件，则带货主播需要承担侵权责任。
四、网络直播带货主播侵权责任对我国广告侵权责任体系的挑战]
消费因对带货主播的信赖而购买商品或服务，消费者对损害后果的产生具有原因力，具有可归责性，负侵权责任。直播带货主播对我国广告侵权责任体系提出了新的挑战。
（一）网络直播带货主播的法律身份认定不明
根据直播带货的运营方式，带货主播可分为自营性和他营性主播两种类型，但其法律身份没有明确界定。截至目前，对于直播带货中的经营行为、推荐行为，广告业协会等多部门都发布了规范，但由于缺乏明确的法律规定的统一，不同规范中也有着不同的解释，这必然会对消费者的维权之路造成巨大的障碍。
（二）对网络直播带货主播的责任分担设置不合理
带货主播具有不同于传统商业广告代言人的可归责性，对消费者损害后果有着不同大小的原因力。根据现有的广告侵权责任体系，当消费者提起诉讼进行追责时，广告主承担第一顺序的责任，广告经营者及发布者次之，广告代言人再次。此种责任分担顺序，就会引发带货主播承担的侵权责任大小与对损害结果的原因力大小不相匹配的情形。
在传统商业广告中，广告发布者掌握广告发布权，并对广告内容进行审核，有比较全面的把控。而在直播带货的运作过程中，广告发布者仍然享有发布权，但直播带货是实时进行，广告发布者对直播带货具体内容的把控力没有传统商业广告那么强。在直播带货侵权案件中，我们仍然可以确定广告主对侵权结果发生负主要责任，但是带货主播的宣传行为与损害后果之间的因果关系的密切程度已经不亚于广澳经营者和广告发布者，其侵权原因力最小已经明显不合理，若依然适用现有的广告侵权责任体系，可能会出现对带货主播归责过轻的现象。
（三）消费者举证存在困难
在直播带货的侵权案件中，消费者维护自身合法权益的路径之一就是民事诉讼，依据《民事诉讼法》中“谁主张谁举证”的规则，除非有特殊规定，否则须由被侵权人也即消费者一方就损害事实承担相应的举证责任，此时对于在市场经济活动中处于弱势地位的消费者来说很容易陷入举证困难的境地：难以证明损害与产品、服务之间存在因果关系和带货主播的过错。
五、结语
直播带货是新生事物，而法律具有滞后性，当今出现的许多法律问题在立法当时无法预见。因法律规定的模糊，直播带货频繁发生损害消费者权益的事件，很多商家游走在违法的边缘，为保证直播带货健康、可持续发展，我们要完善法律对带货主播侵权行为的规制，尽量遏制其不正当行为，降低侵权行为发生的可能性，以保护消费者合法权益。
参考文献：
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[2]宋亚辉.网络直播带货的商业模式与法律规制[J].中国市场监管研究，2020(08)9
[3]苏海雨.网络直播带货的法律规制[J].中国流通经济,2021,35
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