作者：夏亭亭（山东九齐律师事务所 264000）
摘要：《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪下第三百五十九条规定容留卖淫罪，该罪旨在打击容留他人卖淫行为以净化社会风气，维护社会治安管理秩序。但实践中尚未出台相应的司法解释对该罪名的认定及量刑情节予以规范，导致审判实践中出现争议。本文简要浅析容留卖淫罪涉及的认定及量刑情节，并与组织卖淫罪作一区分。
关键词：容留卖淫罪 认定 量刑
《刑法》第三百五十九条规定，容留他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。容留卖淫主要是为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为。本文从该法条出发，就容留卖淫罪的相关问题进行简要浅析。
一、容留卖淫罪犯罪情节的认定
（一）对容留卖淫犯罪证据的审查
在容留卖淫案件中，证据的取得尤为重要，但除非公安机关现场抓获的，其余情况下主要还是依据被告人的供述或者嫖客、卖淫人员的证言等主观证据。如果被告人不认罪的情况下，证人证言将成为定罪量刑的主要证据。司法实践中，多数被告人对卖淫嫖娼人员的证言都会不予认可并要求证人出庭作证。但基于容留卖淫犯罪案件的特殊性，卖淫人员具有极强的流动性，法院通知其出庭的难度较大甚至无法联系到相关证人。
此种情形下，公安机关在讯问卖淫人员或者对其作出行政处罚时应明确告知其有作证的义务，并将有关证人出庭作证的规定进行告知，以保证法院通知证人出庭时有迹可循。除此之外，公安机关对获取的有关证据应及时固定，特别是对获取的卖淫次数的书面记录可通过卖淫人员的证言、被告人的供述加以确认，避免后续被告人翻供或者证人推翻证言等。
（二）对容留卖淫犯罪情节的认定
容留卖淫案件中主要的犯罪情节是对容留卖淫的人次的认定。实践中大致有两种对卖淫事实的认定：
一种是公安机关现场查获的。此时因被告人或卖淫嫖娼人员无法及时作出反应，此种情形下证据的收集相对容易。卖淫嫖娼人员的证言、被告人的供述，或者电脑记载的关于卖淫次数的记录、嫖资的分配发放记录、其余相关物证等，此类证据证明的卖淫事实，事实清楚、证据确凿，被告人认罪量刑一般是无争议的。
一种是没有被公安机关现场查获的，此种情形下证据的获取相对困难。如果说没有嫖客的证言，只有卖淫人员的证言，陈述自己在某时间段的卖淫次数，被告人承认或者抵赖均有可能，那么被公安机关依法扣押的关于记载卖淫次数的有关书证能否证实具体卖淫次数就不能一概而论。首先，没有嫖客的证言，其他证据如果确实充分，是可以认定的。其次，被公安机关扣押的关于卖淫人员或者被告人自行记载的卖淫次数的记录，如果各自的记录能够相互印证，或者得到双方言辞证据的相互印证，结合其他证据，可以作为犯罪定案的依据，认定具体的卖淫次数。
二、容留卖淫罪的量刑问题
根据《刑法》第三百五十九条法条规定，容留卖淫罪在量刑方面存在如下几个问题：
1、法定刑基本犯与加重犯之间幅度过大
《刑法》第359条第1款规定容留他人卖淫罪，一般情节的基本犯处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，“情节严重的”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。司法实践中，容留卖淫罪最高可判处十五年有期徒刑，与基本犯之间法定刑幅度过大。而且如何根据具体的量刑情节适用恰当的刑罚，法律并没有明确规定，导致不同法院判决刑罚的差异较大。
2、“情节严重”情形无明确规定
《刑法》第359条第1款规定加重情节的处罚程度，但对“情节严重”没有作具体描述，又没有出台相应的司法解释进行阐述，容易导致司法裁判中量刑标准不明确、执法不统一的现象。
3、量刑标准单一
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定，对容留二人次以上卖淫的，应予立案追诉。另外，对容留已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的及被容留患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病的，予以立案追诉。虽然该条规定有三类予以立案追诉的条件，但审判实践中，普遍将卖淫人次作为主要审判标准，量刑标准单一。
三、组织卖淫与容留卖淫的区分
《刑法》第三百五十八条规定组织卖淫罪，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《刑法》第三百五十九条规定容留卖淫罪，容留他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。关于两罪的区分，主要从主观、客观两方面入手：
（一）客观上，应审查行为人是否具有管理、控制场所内卖淫活动的行为。
“组织卖淫”与“容留卖淫”在客观上的区分主要在于行为人是否具有管理控制权。“容留卖淫”重在为他人卖淫活动提供场所或其他便利条件，行为人与卖淫人员之间不存在雇佣与被雇佣的关系，卖淫人员获取的是卖淫取得的收入，不参与其他违法所得的分配；“组织卖淫”除了向卖淫人员提供卖淫场所，还要对卖淫人员的人身及卖淫取得的收入进行管理控制。
首先，行为人与卖淫人员之间是雇佣关系，卖淫人员需要服从行为人的管理安排，行为人会给卖淫人员支付一定的薪资报酬；
其次，行为人会给卖淫人员提供固定的场所，比如洗浴中心、酒店、会所等，名义上是提供经营场所的合规经营项目，实则以此作为卖淫活动的掩护；
再次，行为人为卖淫人员提供客源，所以两者的关系是相对稳定的；
最后，行为人会参与卖淫收入的分配，按照约定的比例取得一定的卖淫活动收入。
（二）主观上，应审查行为人是否明知经营场所内的卖淫活动。
司法实务中，如果涉案场所既有合法经营的正规项目，又有隐藏的卖淫活动时，大多数行为人都会称自己主观上并不知晓经营场所内存在卖淫活动，不认为自己构成组织卖淫罪。此种情况下审查行为人的主观明知就存在一定的难度，需要结合收集到的全案证据进行全面审查。
首先，审查行为人在经营场所内的职务以及任职时间的长短。结合行为人的聊天记录、证人证言等审查行为人是否对卖淫活动进行管理控制。一般情况下，卖淫嫖娼人员的证言、同案犯等都会指认或者供述卖淫场所的管理人，因此，可结合相关证据予以核实。
其次，审查行为人自身是否对卖淫活动进行管理控制。结合行为人自身的供述、同案犯供述、卖淫人员的证言、聊天记录、转账记录、收入流水等，审查行为人的获利是否来源于卖淫收入分配。
再次，审查行为人是否曾因卖淫活动被行政处罚或刑事处罚，是否逃避有关部门的调查。如果说行为人曾有过与卖淫活动相关的处罚，且在有关部门调查时，有意规避调查，虽不能直接认定行为人的主观明知，但一定程度上能够反映行为人的主观态度以及对明知的辩解是否真实。
四、对容留卖淫量刑问题的司法建议
1、参照《刑法》其他罪名设定，可降低容留卖淫罪基本犯法定刑及最高法定刑
《刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。那么相对于容留卖淫罪而言，故意伤害的社会危害性以及对法益的侵害高于容留卖淫的危害，但故意伤害罪的基本法定刑低于容留卖淫罪，所以可以比照故意伤害罪，将容留卖淫的基本犯法定刑降低。同时，司法实践中，对容留卖淫的最高法定刑一般限制在十年以下有期徒刑，区别于组织卖淫的危害程度，因此，也可降低最高法定刑，缩小基本犯法定刑与加重犯法定刑之间的法定刑幅度。
2、明确情节严重的标准
容留卖淫罪的法定刑幅度较大，且对情节严重的标准没有明确规定。结合司法审判实践，可明确情节严重的标准、基准刑的调节，以期能够刑罚相当、量刑平衡。容留卖淫罪可并处罚金，那么可加大罚金刑的力度，对该罪的罚金刑予以规范。大多数行为人容留卖淫人员是为了牟利，加大罚金刑的力度也能够有力的震慑行为人。
3、全面考量量刑标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，公安机关侦查案件，应全面考量行为人的违法行为、犯罪情节，不能仅将卖淫人次作为唯一追诉标准。检察院、法院在审查案件时，也应当从整体全面把握案件情节，对定罪量刑标准予以全面考量。
参考文献：
[1] 张一希. 容留卖淫罪的刑法规制研究[N]. 武汉大学，2023-05.
[2] 孙若尘. 组织卖淫罪与容留卖淫罪界限问题研究[N].西南科技大学，2020-05.
[3] 陈庆. 容留犯罪类型化思考[N]. 西南政法大学，2020-06.
山东九齐律师事务所
地址：山东省烟台市嘉德商务大厦7楼
电话：0535-2125387
1.欢迎转载[九齐律所]原创文章。在任何平台转载、摘录、引用等需经授权并注明来源，平台包括但不限于微信公众号、今日头条等，我们保留依法追溯违规侵权的权利；
2.本号转载的文章来源于公开渠道或经授权许可，仅为分享观点、资讯之目的，不代表[九齐律所]观点。文中使用的图片来源于网络。文章、图片版权均归原作者所有，如有侵权，联系即删，联系电话0535-2116876。
