法外因素不当入侵刑法立法系统的防范研究

本文刊载于《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2024年第5期。

引用格式：冷枫,阴建峰.法外因素不当入侵刑法立法系统的防范研究[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2024(5):89-96.

一、问题的提出

刑法是维系社会运转的重要工具。同时，“刑法是社会现实在规范上的体现，客观社会生活事实是刑法赖以建立的基础”。因此，刑法立法必须与社会现实保持适当的互动，从而满足社会对刑法的要求和期待。但必须注意的是，刑法立法系统毕竟是社会系统中的一个独立的子系统，社会现实只能作为刑法立法系统的外部环境而存在，系统的独立性和自治性特征决定了环境因素不能直接进入系统内部。为此，如何合理地处理社会现实与刑法立法的关系，就成为立法者和理论界应当关注的问题。

社会现实包括了社会中出现的各种主观或客观的情况或情势，而难以包括抽象化的概念和理论。但在刑法立法实践中，除了客观的社会情况和情势外，刑法立法系统外部的一些概念和理论也经常会对刑法立法系统产生影响甚至不当入侵。为使本文的讨论更具一般性意义，讨论范围将不局限于社会现实与刑法立法系统的关系，而是扩展到所有刑法立法系统外部因素与刑法立法系统的关系。在概念的界定上，本文所谓的“刑法立法系统”，是指被刑法立法实践普遍认可且互相之间形成稳定联结的概念、规则、原则和原理所构成的有机系统，这些概念、规则、原则和原理可称为刑法立法系统内部的构成要素。与此相对，法外因素即是刑法立法系统的外部因素，是指刑法立法系统构成要素以外的一切主客观因素。本文所谓的“入侵”是指外部因素不经过有效的沟通，即不经过刑法立法系统的内部审查就进入刑法立法系统，成为刑法立法规制的对象或立法根据，或者被吸收成为刑法立法系统的内部理论。

刑法立法系统有其自身的运转规律，不应轻易受到外部因素的干扰，外部因素在未经刑法立法系统识别和理解前不能与系统融为一体，这应当成为立法者和刑法学者的自觉。目前，有三种“不当入侵”类型较为常见和值得警惕：(1)刑法立法系统的外部现实直接嫁接到刑法立法系统内部，成为刑法立法的事实根据；(2)刑法立法系统的外部理论直接引入刑法立法系统内部，成为支持刑法立法的(积极的)理论根据；(3)没有独立内涵的空洞理论进入刑法立法系统内部，成为刑法立法的(消极的)评判标准。

本文将从上述三种入侵类型的分析入手，首先揭示不当入侵可能造成的危害，然后借助系统论的分析框架，从整体上合理勘定刑法立法系统与外部因素的辩证关系。本文的目的，一是在于客观描述这种“内外不分”的现象，借此提醒实务界和理论界警惕这种现象；二是在于将这种“区分意识”理论化和规范化，并将其提炼成一种具有普遍指导意义的方法论，从而使人们将来在面临类似的问题时，能够自觉地运用这一方法进行分析。

二、外部因素不当入侵刑法立法系统的类型和负面后果

(一)外部因素不当入侵刑法立法系统的类型

1.将外部现实直接作为刑法立法的事实根据：以民意为例

在引起较大社会影响的事件发生时，人们往往会基于对事件的主观评价，进而产生某种强烈的愿望。例如在暴恐事件发生后，人们对恐怖分子的痛恨心理，经常会演变成对恐怖分子严厉打击的愿望；在拐卖妇女儿童案件曝光后，人们对妇女儿童的同情心理，经常会演变成加强对妇女儿童保护的愿望。民意是刑法立法系统的环境因素，某种呼吁在民众中凝聚成较为普遍的社会诉求时，就会开始刺激刑法立法系统，作为回应，系统会被动地启动内部程序对这些激扰进行识别。诚然，刑法立法必须体现和尊重民意，如此才能彰显法治国家的民主价值。但需正视的是，民意并不是刑法立法系统中的构成性要素，如果刑法立法系统不经转译和理解就吸收民意并以此作为支撑立法正当性的理由，也会使不理性的民意入侵刑法立法系统成为可能。

2.将外部理论直接作为刑法立法的(积极的)理论根据：以刑事政策为例

在我国，刑事政策具有对刑法立法和刑事司法的指导功能，在实践中，刑事政策经常成为刑法立法的动因。但是刑事政策并不属于刑法立法系统的内部理论，两者之间存在着李斯特所说的难以跨越的“鸿沟”。然而，在刑事政策与刑法体系间的鸿沟被罗克辛提出的目的理性犯罪论贯通后，借由目的论的桥梁，刑事政策经常被刑法立法系统所知悉并得以顺利进入刑法立法系统。或是由于目的论与刑法立法系统存在天然的亲缘关系，刑事政策一旦被转化成了刑法上的目的，就能够直接影响刑法立法与解释。从这个意义上说，目的论给刑事政策披上了一层隐蔽性很强的法律外衣，使其看起来很像刑法立法系统的内部要素，从而增加了刑法立法系统对其本质的辨认难度。但无论如何，刑事政策上的目的并不必然能转化为刑法上的目的(即法益保护)；退而言之，即使能转化，由刑法来实现这一目的也未必符合比例原则的要求。“让外部系统分析代替法理学自我理解”，当不能转化为法益保护的刑事政策目的成为刑法保护的对象，或者这种目的由刑法来实现不符合比例原则时，就会出现刑事政策不当进入刑法立法系统的现象。

3.将没有独立内涵的空洞理论作为刑法立法的(消极的)评判标准：以象征性刑法为例

有学者通过将某项刑法立法归入象征性刑法或者情绪性立法，以此判定该项刑法立法是不正当的。但是，象征性刑法概念或理论均属于刑法立法系统的外部要素，它既不是刑法明确规定的规范要素或其所指的具体对象，也未能在刑法立法系统中获得独立规则、原则等稳固的理论地位。正因如此，将该概念或理论引入刑法立法系统内部并令其发挥立法评判机能，就构成对系统的不当入侵。德国学者认为，象征性刑法是“为了实现刑法之外的目的，安抚选民或者表达国家自我姿态的规定”。换句话说，象征性刑法是不以法益保护为目的的刑法规范，且旨在安抚选民或者彰显国家有所作为的姿态。对立法评判者来说，后者其实是无意义的，因为刑法立法原本就应该回应民众的重大关切，当社会出现的侵犯法益行为使民众陷入不安时，国家自然有义务通过立法安抚选民并且彰显与犯罪行为作斗争的姿态。因此，象征性刑法的正当性评判，就只能依托法益保护理论才能实现。如此一来，象征性刑法概念对立法评判而言就没有任何独立存在的意义，引入这种理论反而会破坏立法系统原有的稳定性和同一性，对系统而言，就构成了一种不正当的入侵。

(二)外部因素不当入侵刑法立法系统的负面后果

刑法立法系统是一个封闭的系统，内部有其特有的结构和运作逻辑。当外部因素不当入侵刑法立法系统时，势必会导致一些不利后果。

1.引起刑法立法系统内部概念的混乱

概念是人类认识世界的基础，也是学术研究的基础，如果外部概念不经刑法立法系统内部的转译和审查就被接受为系统的结构要素，则在系统之后的运转中，必然会表现出诸多“排斥反应”。

第一，由于无法在规范上清楚地界定“外来概念”的内涵和外延，将导致这些概念难以发挥作用，甚至会引起刑事立法系统功能的紊乱。例如，刑法立法只规制实害与危险，相关刑法理论也是围绕实害与危险来构建的，风险本来并不属于刑法立法系统的内在要素，但如今，很多学者将我国晚近以来立法活性化现象归因于风险社会的到来，风险仿佛直接成了刑法立法的事实根据，或者说，风险概念直接进入了刑法立法系统。但风险到底是什么?由于贝克等社会学家在他们的相关著作中也并未给出定义，这便导致了风险在刑法立法系统中难以定位的问题。这一问题所延伸的结果是，刑法立法系统无法准确地确定其所要禁止的对象，由此可能将一些原本无须刑法规制的风险行为也纳入处罚范围。

第二，在系统内原本概念能够发挥应有作用的前提下，有些外来概念不具有独立的功能，对系统也未创造任何实益，成为刑法立法系统中的冗余概念。正如康德所指出的，引入新的概念，应当是“无可奈何的手段”，而不是优先选择的手段，只有在已有的系统语言中无法找出合适的概念去实现特定目的时，才可以考虑从外部援引某个概念。当一个系统中存在过多功能重复的概念时，真正重要的概念就可能淹没在含义相似的概念里，导致“唯有该术语才能保持的思想也就丧失了”。

2.有架空刑法基本原则的风险

刑法立法系统外部因素不当入侵刑法立法系统，会使立法者和评判者偏离本应关注的焦点。一种立法正当与否，原本只能依赖于刑法立法系统内部理论的审查，内部理论对立法正当性的评断掌握绝对话语权。而当有外部因素不当入侵，则难免会对立法者和评判者的视野形成遮蔽效应，甚至会让立法者形成外部因素已经替代刑法系统内部理论进而变成一种功能自足的评判理论的印象。如此导致的结果是，外部因素可能逐渐取代刑法内部理论的评判功能，刑法立法系统内部理论反而被架空或边缘化。例如，当象征性刑法概念引入刑法理论后，对于某种规范立法是否具有正当性的问题，人们似乎不再那么关注于该规范是否能够通过法益保护理论和比例原则等刑法立法系统内部理论的检验，而是更关注于该规范是否表达了国家的某种姿态，但这并非该规范正当性的重要来源。而外部因素的不当入侵往往会遮蔽这一点，虚化刑法立法系统内部的理论地位。

所谓情绪性立法概念也是如此。事实上，作为刑事立法系统外部因素的民意和舆论，本身无法发挥立法评判机能，不能为基于民意与舆情而进行的立法活动提供评判标准，而能够实现这种判断功能的，只有法益保护理论和比例原则。可见，情绪性立法这一概念过于夸大了民意和舆论对刑法立法的意义，容易将立法评判引向一个错误的方向，使人们误以为民意或舆论就是刑事立法的评判标准。

3.不利于自由保障

自由保障是刑法的首要机能，刑法立法应当以保障人权为首要出发点。外来概念、刑事政策和民意等刑法立法系统的外部因素不当入侵刑法立法系统，不可避免地会对民众的自由造成一定侵蚀。而罗克辛之所以致力于贯通刑事政策与刑法体系之间的鸿沟，是因为在两者完全分离的状态下，刑法教义学无法顾及个案情况，行为的特殊情境与行为人的特殊个性无法在法律评价中得以体现。固然，将刑事政策的灵活性与价值性置入刑法体系中，有益于缓和僵硬规范与多变事实之间的紧张关系，但这种贯通若是被滥用或者误用，就会使刑法体系过度功能化，使得刑法在自由与安全这一对此消彼长的价值理念之间更倾向于后者。换句话说，在刑事政策不当进入刑法立法系统时，刑法功能的界限将会取代刑法原有的可罚性界限，也就是以刑事政策的考虑取代刑法立法系统内部的判断标准，但如此必然难以划定一个合理而明确的刑法干预界限。

三、系统理论：外部因素与刑法立法系统关系的分析模型

通过上文对现象和后果的描述、分析，我们很容易得出这样的反思性结论：必须重视外部因素和刑法立法系统之间的区分和界限，但这绝不意味着刑法立法系统关闭了外部因素进入的大门。相反，那些经过刑法立法系统的转译和认可的外部因素将成为刑法立法系统中的新内容。下文将通过系统理论阐释外部因素和刑法立法系统的这一关系。

(一)基本前提：系统/环境的二元模式

在系统理论中，系统的外部因素构成了系统的环境。就法律系统(包括刑法立法系统)与外部因素而言，两者自然也构成系统与环境的二元区分关系。

法律系统和外部因素虽然是相互区分的，但两者之间并不存在恒定的界限。依赖于法律沟通，现代法律形成了“规范上的封闭，认知上的开放”的系统模式。一方面，法律系统在其自身的运作上具有封闭性，它仅依靠特有的合法/非法二元符码维持自身的运转，而不需要借助其他标准。这种独立的运作方式决定了法律系统形成自我指涉的递归逻辑，它要求法律系统在运作和功能上保持充分的自律，这便意味着法律系统不受系统之外的各种因素的直接影响，而主要靠内在各因素间的特有关系和逻辑来维系：各种概念和逻辑各司其职、各安其位，它们不仅搭建起了“法律帝国”的内部框架，维系了“帝国”的有效、一致性的运转，同时也形成了法律系统的自我防卫结构，使得系统之外的因素不能轻易进入系统。由系统的封闭性衍生出来的自律是系统赖以生存的根基，也是其保证自我生命力的关键所在。没有封闭性，系统和环境之间就失去了界限，系统本身也将瓦解。

另一方面，法律系统与其他社会系统间存在的“结构耦合”，又必然意味着前者对社会经验事实保持认知上的开放性。不同于依靠政治就可以操控社会发展方向、化解社会矛盾的传统时代，现代社会在发展中所分化出的各种子系统都发挥着作用，原先只需要在一个系统内就能解决的问题，现在需要多个不同系统分工合作才能顺利解决，这在某种程度上就强化了不同子系统间(或者说系统与环境)的相互依赖性。此外，法律系统的开放性不仅决定于它与其他系统的外在关系，同时也取决于其维系自身“正确性”的内在要求。法律的安定性、滞后性使得绝对封闭的法律系统不可能有能力去应对社会的复杂性和多变性，当社会环境发生变化时，原有的法律系统就可能出现功能不足的情况。为了缓解这一矛盾，法律系统就需要保持其开放性，不断审查法律系统的运行和功能能否与社会环境的变化相契合，当法律对社会的调控出现功能缺口时，就必须开放地吸收来自系统外部的知识和素材，从而稳定法律系统的功能。

刑法立法系统与外部因素的关系，与系统理论中系统/环境的二元区分模式是一致的。刑法立法系统是一个自我递归的封闭系统，通过构建刑法立法理论维系自身的操作性自治与功能性自治。作为刑法立法系统特有的运作逻辑，庞大的刑法学理论体系是刑法立法系统维系运转自律的工具，保证着刑法立法系统免受政治、经济、文化、宗教等社会现实的直接干扰。与此同时，刑法立法系统又与其他社会子系统(即外部因素)呈现着结构耦合的状态，刑法立法系统只有与其他子系统相互依赖相互配合，才能维系该系统的顺畅运转，而结构耦合使系统对来自外部的因素作出反应，引起系统结构的再建。但是，任何外部因素要成为刑法立法系统的内部要素，都必须通过刑法语言来表达，使用熟悉的刑法概念和术语，否则外部因素就没有可能内化为系统内部因素。

总之，刑法立法系统与外部因素的关系就是系统/环境二元区分的具体化。就两者的关系而言，刑法立法系统既需要对外部因素保持封闭从而保证系统内部的同一，又需保持认知上的开放，从而接收来自外部的信息以不断调整和完善系统的内部结构，满足社会对系统对其功能上的期待。

(二)外部因素进入法律系统的合法性考察

在外部因素被法律系统感知时，只有通过法律系统内部的程序化运作对外在的社会变迁进行内部消化或处理后，法律系统才能对外部环境作出反应。本文认为，社会现实需要经过法律系统的识别和选择才能进入系统内部，而其所依赖的识别和选择标准即是法律系统内特有的合法/非法的二元符码。就像有权/无权是政治系统的二元符码、支付/未支付是交易系统的二元符码，合法/非法则是法律系统赖以自主运转的二元符码，这一符码是法律系统对整个社会特有的观察和运作方式，也正因为这种特殊性，法律系统才得以从社会系统中分出。基于这一理解，只有在法律系统认为外部因素的进入是合法的，该外部因素才有可能转译为法律话语并进而成为法律系统的内部要素，否则就不能进入刑法立法系统。以风险社会中的风险为例，风险能否被刑法立法系统所接纳，关键在于风险能否通过合法与非法的符码的检视。如前所述，刑法立法系统所能识别的只有实害和危险，风险无法归属于这两者，因而不能通过合法性符码的检验，理应拒斥在刑法立法系统之外。而风险与危险在某些情况下是可以相互转化的，当风险发展为危险时，由于危险能被刑法立法系统理解和接受，这一事实就能够成为刑法立法系统的组成部分。

然而，法律系统对一个新的外部因素的判断，并不是直接依靠合法/非法的区划来运作，而是首先需要通过“纲要”为其运作提供条件。纲要的主要作用在于给系统的判断提供价值选择的空间。不同于自然科学，法律通常不遵循非此即彼、非对即错的机械逻辑，这表现在面对同样的外部因素时，即便法律作出了不同的判断和决定，也不会因此而违背已被认可的正当性。

纲要在刑法立法系统和外部因素的互动中发挥着重要的作用。一方面，纲要富有的弹性空间使刑法立法系统与外部因素的互动变得相对灵活，不至于太过僵化，这使得刑法立法系统有更充分的可能去有效回应外部因素提出的要求，如此便弥补了符码化造成的运作封闭。另一方面，也正是通过纲要，系统可以对结构加以改变却没有丧失它通过符码所确立的内部同一性。根据这一理解，为了满足国民对安全的诉求，刑法立法即使表现出一定预防性倾向，刑法介入的时点即使提前，也并没有对刑法立法系统内部的合法/非法的二元符码作出任何改变，亦即，没有改变刑法立法固有的运作方式以及指导刑法立法的基本理论，而只不过是改变了条件性的纲要而已。

四、外部因素进入刑法立法系统的判断标准

根据前文对系统理论的介绍，可以得出两个基本结论：(1)必须区分刑法立法系统和外部因素，与此同时，两者又并非处于完全隔绝状态，通过刑法立法系统内部理论的辨识和转译，刑法立法系统同样可以对外部因素作出反应。(2)外部因素能否进入刑法立法系统，必须透过系统特有的合法/非法二元符码的判断。以下对这两个要点展开分析。

(一)基本原则：外部因素在一定条件下允许进入刑法立法系统

在系统理论的框架下，刑法立法系统与外部因素呈现的是系统与环境之间的二元关系，两者既对立又统一，在一般情况下，两者处于相互隔绝状态，但当外部因素对刑法立法系统形成刺激时，外部因素就有机会转化为刑法立法系统的内部因素。一方面，刑法立法系统内部有其自身的操作方式和运转逻辑，外部因素若不经刑法立法系统特有的纲要的转译和二元符码的判断便径直进入刑法立法系统，必然会破坏刑法立法系统内在的同一性。另一方面，为了更好地适应社会发展，刑法立法系统必须保持更新，而这需要包括社会现实的外部因素来提供素材和指引方向，基于此，外部因素应当进入刑法立法系统。在这个意义上说，外部因素进入刑法立法系统，是刑法立法系统稳定和发展的内在要求。

根据系统理论，民众对规范期望的落空和法律内部变革的愿望是法律发展的主要动力，而这两种动力显然会对外部因素进入刑法立法系统形成正向的刺激。在民众对规范期望落空时，立法者有必要通过立法调整或重新分配公民的权利和义务，进而使规范重新获得民众的认同和信赖。这一过程很大程度上就是外部因素进入刑法立法系统的过程。刑法立法系统也是如此。当今社会发展迅速，值得刑法保护的法益日益增多，民众对刑法周全保护法益的期望越来越强烈，而现实却是刑法对法益的保护仍力有不逮，这种紧张的关系如果处理不好，则会削弱民众对刑法的信赖。于是，开放地接受外部因素的刺激，将外部因素评判性地转化为刑法立法系统的内部要素，亦即及时地将适格的刑法法益纳入刑法保护的范围，便成为刑法立法系统向前发展的必由之路。晚近以来，刑法立法通过增设新罪的方式保护某些新型法益，就是外部因素转化为刑法立法系统内部因素的具体实践。当然，这种发展实践所必须遵循的一个关键前提，乃是不打破刑法立法系统内部的同一性。新出现的法益并不存在于原有的立法系统中，或者说，立法者所作出的保护新型法益的决断看似超出了立法系统的涵摄范围，但实际上，这些“决断”依然存在于系统内部原理所构成的“链状结构”当中，同时又能被整个“链状结构”吸收，由此，这种发展虽然导致了刑法立法系统内部结构的重新调整，但并不会破坏系统的同一性。

法律内部产生自我变革的愿望，是外部因素转化为刑法立法系统内部因素的必然结果；而另一方面，自我变革又会促进刑法立法系统对外部因素的理解和接受，两者呈现出相互推进、相辅相成的关系。立法现实的改变会对刑法立法系统内部变革形成激励，促使其调整刑法立法系统内部要素的结构，或者赋予原来的要素以新的意义，从而使刑法立法系统再次得到整合和实现协调。而刑法内部一旦发生变革，便意味着刑法立法系统与外部因素的关系也会发生相应的调整，这种调整可能会强化系统对外部因素的亲和力和感受力，使刑法立法系统能够更顺利地辨识和接受外部因素的刺激，从而使更多的外部因素得以进入刑法立法系统中。

由是观之，刑法立法系统与外部因素的区分/吸收的二元关系是辩证存在的。区分使得刑法立法系统在社会中成为一个自主系统，但自主却未必能自足，由于刑法立法系统要维系自身的功能稳定和实现自身发展的需要，它必须与外部因素保持互动，如果外部因素能够通过刑法立法系统特有的合法/非法二元符码的检验，便可被吸收进刑法立法系统之中。

(二)刑法立法的条件性纲要：法益保护理论和比例原则

前文已经说明，合法/非法二元符码是法律系统自主运转的逻辑，刑法立法系统作为法律系统的子系统，也是按照这一符码进行运转的。但这一符码只是在宏观层面说明了法律系统的观察方式，并未对合法与非法的区分提供判断标准，所以，在考虑外部因素能否进入刑法立法系统时，立法者在合法/非法符码的基础上，还应确立合法与非法的区分标准(即条件性纲要)，并依托这一标准对外部因素能否进入刑法立法系统内作出进一步的审查。由于刑法立法中的合法与非法的区分标准，实质上就是刑法立法的正当与不正当的区分标准，故而需要明确的问题就是如何确立刑法立法的评判标准。

现实中有很多因素影响着刑法立法，但并不是所有这些因素都可以成为刑法立法的评判标准，鉴于此，这一标准必须满足如下要求：(1)必要性，亦即缺乏这种判断，就无法说明刑法立法的正当性；(2)充分性，亦即有了这种判断，对于刑法立法的正当性考察就是足够的，而无须再借助其他工具的辅助。刑法立法的正当性判断，归根到底是对目的正当性判断和手段正当性判断，在刑法理论中，这两种可由法益保护理论和比例原则实现，故在笔者看来，法益保护理论和比例原则是评判刑法立法的主要标准。

法益保护理论的审查能够充分保证刑法立法的目的正当性。法益保护理论的功能在于确定什么利益是值得“法律”保护的，这是一种立足于法秩序的整体考察视野，旨在确定什么利益可以成为一般意义上的法律保护对象，其作用是把道德、伦理、友谊、情感等利益排除在法律的保护范畴之外。原则上说，只有以这些利益之外的利益为保护对象，并进一步将这一范围限制在实现人的权利和自由所必不可少的条件内，法律在目的上才能获得正当性。但是，只有目的上的正当性是不充分的，因为每个部门法在性质、任务等方面都多少存在差异，对于某些特定法益，并非所有法律都能给予保护。因此，到底是通过刑法还是其他法律来保护特定法益，就面临一个手段选择的问题。通过刑法这种最严厉、代价最高的法律来保护一种原本可以由其他法律进行有效保护的法益，在手段上显然不具有正当性，也不符合当代依法治国的要求。那么，如何判断手段的正当性?在大陆法系中，通常是透过比例原则来审查。比例原则通过适当性、必要性与狭义比例三个子原则，不但要求立法者选择的手段必须能够达到法益保护的目的，除此之外，还要求其所选择的必须是对公民权利造成损害或限制最小的手段，而且这种造成损害的手段要与目的达成后，所获得的利益处于均衡状态。根据这一理论，刑法立法要在手段上获得正当性认可，前提在于刑法规范能够实现法益保护目的，而其他社会治理手段(包括其他部门法)无法有效实现这一目的，并且通过制定该刑法规范获得的利益与其付出的代价是均衡相称的。

对于刑法立法的评判而言，法益保护理论和比例原则的双重审查在功能上是充分的。某项刑法立法若能通过这一双重模式的审查，即可说明其具备正当性，反之则不具备正当性。但是，经常有学者忽略这一审查模式在立法评判过程中的作用，而是假借某些刑法立法系统中的外部因素来承担这一功能。结合前文分析的三种不当入侵现象，有必要强调以下几点：

1.成为刑法规制对象的外部因素，必须通过法益保护和比例原则的审查，否则就构成对刑法立法系统的不当入侵。比如，风险社会中的风险，倘若认为只是一种文化或心理的建构，那么它就不能成为刑法禁止的对象，否则必然违背法益保护理论。因为法益只在能被自然因果法则支配的情况下有意义(否则就无从判断行为是否对法益造成危险或实害)，而建立在文化或心理基础上的风险概念，明显不能通过自然因果法则来把握。故这种意义上的风险，不能进入刑法立法系统，自然也不能成为刑法规制的对象。另外，倘若认为风险确实是对法益造成的风险，由于风险具有不可控性，且若通过刑法规制风险会对社会发展和民众福祉造成重大负面影响，则其也不能成为刑法规制对象，否则就违背了比例原则。因为对这种风险的刑法控制不仅效率低(违背适当性原则)，且获得的收益与造成的损害无法实现均衡(违背狭义比例原则)。

诚然，外部因素会对立法者和评判者形成较大干扰，但是，外部因素在任何时候都不能脱离法益保护理论和比例原则的审查就直接成为立法正当性的依据。立法者不能仅因为“风险社会已经到来”的论断，就把创设某种风险的行为规定为犯罪，也不能仅因为这一论断，就认为将创设风险的行为犯罪化具有正当性。同样地，立法者不能仅因为民众对拒不支付劳动报酬行为入罪的呼声很大，就将该行为规定为犯罪，也不能仅因此就认为这种犯罪化具有正当性。根本原因在于，不论是社会风险还是民众呼声，归根到底属于刑法立法系统的外部因素，是基于其他系统的观察视角得出的结论，而刑法立法是一个自我指涉的封闭系统，有其固有的观察视角和运作方式，因此外部因素在被刑法立法系统识别和理解之前，对刑法立法的正当性不具有任何说明意义。正如有学者所指出的，判断什么是法律或什么不是法律，什么是合法的或什么是非法的，只能依据法律本身，而不能仅考虑“人民群众的呼声”。立法者和评判者应当拨开外部因素的搅扰迷雾，将其置入法益保护理论和比例原则的分析框架内进行考察，才有可能对立法正当性作出合理评判。

2.用以证明刑法立法正当性的理由，必须还原到法益保护理论和比例原则的框架下分析，只有能够还原且符合这一审查模式要求的理由，才能为立法提供正当性基础，否则就是对刑法立法系统的不当入侵。对于同一种事实，通常可以产生多种不同的表述。但不论何种表述，只要是用以论证刑法立法正当性的理由，就必须放在法益保护理论和比例原则的框架下进行分析，只有通过了这两种理论的审查，才能为立法的正当性提供支撑；反之，不论其在表面有多么富有合理性，也不能承认该项立法的正当性。例如，通过能够便捷办案这一刑事政策上的理由来说明持有型犯罪、形式预备犯和抽象危险犯的立法正当性，至少从功利的角度来看具有一定程度的说服力，但证明便捷的刑法规范却未必能够通过法益保护理论和比例原则的审查，因此，仅以便捷办案这一个依据，显然无法为上述类型的犯罪提供正当性根据。在民意推动下的刑法立法，从实现刑法的公众认同和民主立法这一角度上看，似乎具有一定合理性，但这对于刑法立法的正当性来说并非关键的：刑法立法正当性的根基不在于是否符合民意，而在于民意的要求是否能够在法益保护理论和比例原则上得到合理的说明。如果某项合理的刑法立法符合民意的要求，那并不代表民意为该项合理立法提供了正当性根基，而是民意与法益保护理论、比例原则在最后的结果处“不期而遇”。可见，除非立法正当性的说明理由与法益保护理论和比例原则的要求相互契合，否则以此为基础的刑法立法就构成了对刑法立法系统的不当入侵。

3.对立法评判而言，所有空洞的概念或理论都构成对刑法立法系统的不当入侵。空洞的概念或理论实际只是对某种立法现象的描述，或者只是作为一种标签，透过这种标签，人们能够明了这种立法具有何种特征。例如，象征性刑法概念在客观上揭示(描述)了特定立法规范是一种国家立场的表达，这个概念能够告诉人们这种立法只是国家的“申明”，而不是为了解决实际问题；情绪性立法则能够告诉人们特定立法是在不理性的民意或舆论的推动下制定的，其未必能发挥真正的法益保护作用。倘若这两个概念仅满足于这种功能，确实也能发挥一定的正面作用，因为它们至少在某种层面对立法给予了一个正确的评价，能够给民众提供某种正确的信息。问题是这两个概念又不满足于此，而是试图额外地承担刑法立法的评判功能。然而事实上，这两个概念本身又无刑法立法的评判机能，因为一项立法到底是不是象征性立法，或者是否情绪化，仍需要转化为法益保护理论和比例原则进行判断，“国家立场”、民意、舆论等事实都不能说明该项立法是否具有正当性。近来学者提出的现象立法、假想式立法(包括激情立法和案例立法)、刑法工具化等概念或理论，也都存在类似的问题。既然这些概念或理论自身没有独立的立法评判机能，那么就没有必要作为立法批判理论引入刑法立法系统，否则反而会引起刑法立法系统内部的混乱，打破系统内部的稳定性和同一性。