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股(上述图片来源于Pixabay.com，感谢图片作者ArtSpark）
本期，我们继续解析重构国企董监高的责任体系，并提出切实可行的合规策略。我们希望帮助国企董监高更好地理解和应对新公司法带来的挑战，确保企业在法律框架内稳健发展。01 合规义务主体界定：国企董监高的范围确定与资格
02 合规义务体系解析：国企董监高的合规义务与要求
03 合规责任风险评估：国企董监高的合规责任与挑战
04 合规策略应对路径：国企董监高的合规路径与实践03 合规责任风险评估：国企董监高的合规责任与挑战![]()
《公司法》第22条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，该条款系董监高不正当交联交易损害公司利益所涉及的赔偿责任条款，旨在保护公司利益，规范公司治理。对于国企董监高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：（1）是否存在关联关系，即直接或者间接控制，以及可能导致人巴豆 利益转移的关系（公司法265）→（2）是否存在程序缺陷，如在上篇提到的董监高是否履行如实报告、回避表决等合规义务→（3）是否存在实质损害，即损害公司利益之不正当行为，如通过关联交易、资金占用、资产转移等方式损害公司利益的行为→（4）合规责任风险表现为董监高需对公司承担赔偿责任，其前提为公司存在实际损失。
当然，《公司法》第22条仅规定了企业公司治理层面的合规责任风险，还包括其他股东的代位权诉讼风险（公司法189、公司法解释1），以及合同层面的合规责任风险，如关联交易合同是否构成越权代表，其效力如何认定等。
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《公司法》第51条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任”，该条款是董事会对股东出资情况的核查、催缴义务及董事违信责任的规定，旨在保护公司的合法权益，确保股东按照约定履行出资义务，同时明确董事会及董事的勤勉和忠实义务。![]()
对于国企董监高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：董事会核查对象包括各发起人股东的出资情况，以及增资扩股时认股股东的出资情况（公司法228）董事会代表公司向未出资股东发出书面催缴书，催缴出资（可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于60日）（公司法51、52）一般是指因疏于核查或催缴，导致股东出资履行不能造成公司损失，包括：因股东未履行出资责任，导致公司破产清算，或对外承担违约责任，或产生机会利益损失等一般包括按照董事会分工对部分董事负担此义务的董事，或董事会审议过程中对核查催缴事项投反对票（甚至弃权票亦可能负有责任），或存在关联董事但未如实报告及回避表决的，或董事采取其他行为阻碍、反对董事会履行核查催缴义务等需补充说明，相较于《公司法司法解释三》第13条第4款：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿”，《公司法》第51条的不同之处，一是责任对象局限于”董事“，并不包括”高级管理人员“；二是责任形式从”相应责任“，扩展为”赔偿责任“；三是删除了追偿权，确定董事独立责任。《公司法》第53条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任”，该条款系防止股东在公司成立后抽逃出资，同时规定了负有责任的董监高的连带赔偿责任，旨在保护公司资本充实原则。对于国企董监高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：![]()
对于股东抽逃出资负面行为的识别，主要依据《公司法解释三》第12条（如前图示）。须特别注意，抽逃出资在司法实践中主要采取实质认定，核心是股东能否证明出资转出的合理性。可能包括董监高对股东抽逃事项投赞成票（甚至弃权票亦可能负有责任），或董监高采取主动行为协助、推动股东抽逃出资，或董监高明知股东抽逃出资未采取有效措施阻止，或董监高未充分履行其职责导致股东抽逃出资行为发生等。股东抽逃出资造成公司损失，既包括被抽逃的出资款，包括对外承担违约责任，也包括资金在抽逃期间的利息，还包括可能存在的公司机会利益损失（需公司进一步举证）。如若股东及时返还出资款及利息，一般不造成公司损失。负有责任的董监高的连带赔偿责任，本质上是公司法中的共同侵权。结合《公司法解释三》第14条：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，前述"连带赔偿责任"意味着A)公司、其他股东、债权人可以向股东或董监高追偿全部或部分损失，责任人之间不得相互推诿; B)董监高的连带赔偿责任，对于公司或其他股东表现为出资本息返还的连带；C)董监高的连带赔偿责任，对于债权人而言表现为抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分补充赔偿责任的连带；D)如若抽逃出资股东已承担前述责任，则董监高无须另行承担责任；
E)如若董监高承担了相关责任，有权向抽逃出资股东追偿。
须持别注意，抽逃出资对于股东而言还可能涉及刑事责任，即《刑法》第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】，对于主动协助、推动股东抽逃出资的董监高，不排除存在共同犯罪的可能。
《公司法》第125条第2款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任“，该条款系股份公司董事对董事会决议承担责任的规定，旨在促进公司治理的规范性和董事行为的责任性。对于国企董事而言，前述合规责任风险识别的要素包括：（1）是否存在董事会的决议违反法律、行政法规的情形→A)董事会的决议内容违反法律、行政法规的，结合《公司法》第25条之规定属于无效情形，如决议要求股东以个人财产为公司债务承担无限责任等。B）董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规的，结合《公司法》第26条之规定，属于可撤销情形，如未按照法定程序通知所有董事参加会议等。A)董事会的决议内容违反公司章程，如公司章程可能规定了某项决策需要特定比例的股东或董事同意才能通过，而董事会决议在未达到该比例的情况下通过了该决策，这就违反了公司章程的规定。B)董事会的召集程序、表决方式违反公司章程，如司章程可能规定了会议通知的提前时间、表决的具体方式等，而董事会在实际操作中未按照这些规定执行，就可能构成对公司章程的违反。
董事会的决议违反股东会决议的情形，通常指的是董事会作出的决策与股东会先前作出的有效决议相冲突或相违背。这种情况可能涉及董事会超越了其被授权的范围，或者未能正确执行股东会的决策。具体来说，可能包括：直接违反股东会决议（如股东会已经决定撤销某个投资计划，而董事会却通过决议同意该投资项目）、超越授权范围（如董事会超出股东会授权范围进行决议）、忽视股东会决议的指示（如董事会未遵循或忽视股东会的明确指示或安排）、变更股东会决议的核心内容（如董事会变更了股东会决议的核心内容或意图）等。（4）是否存在董事会的决议前述情形给公司造成严重损失→
“严重损失”一般由公司根据实际情况来界定，规定在公司章程中，可考虑损失的量化标准、损失的性质、损失的持续性、损失的因果关系等。（5）是否对决议表明异议并记载于会议记录，可主张免责→
董事在面对董事会议案时，应尽到合理的注意义务，如若发现议案存在前述违法、违章及违反股东会决议之情形时，要通过异议等方式避免赔偿责任。表明异议的方式：主要是投反对票。缺席或投弃权票是否达到异议的要求，亦要考虑到有无明确、具体的异议，并记载于会议记录中。《公司法》第163条规定：“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”，该条款系禁止股份公司对外提供财务资助及其例外情形的规定，涉及董监高赔偿责任风险。对于国企董监高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：（1）是否存在公司为他人提供财务资助，用于取得本公司或者其母公司的股份的禁止行为→此处的“财务资助”包括赠与、借款、担保，以及其他财务资助行为，其目的需为他人取得股份而产生，而非其他目的。此处的“取得股份”包括公司股份，以及母公司股份，包括已发行股份也包括新股。如财务资助行为属于上市股份公司，则还应适用上海证券交易所、深圳证券交易所等具体规则。
（3）是否存在第二例外情形，即：公司利益+有效决议+限额限制此处的“公司利益”，是指前述财务资助系有利而非损害公司，主要基于商业判断，但是决议前的主观判断，是否考虑决议后的实质损害，《公司法》对此并未明确，建议在决议的议题中有财务资助有利性的相关可行性论证，且宜由第三方中介出具。此处的“有效决议”，是经由股东会或董事会决议（章程或授权），其中董事决议应经全体董事的2/3以上通过，注意关联股东或董事的表决回避要求。此处的“限额限制”，是指经有效决议后的财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的10%。（4）合规责任风险表现为负有责任董事的赔偿责任，另需注意还可能涉及财务资助行为无效等责任风险。《公司法》第188条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，该条款系董监高违信责任的原则要求。对于国企董监高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：（1）是否存在违反法律、行政法规或公司章程的违信行为→此处的“违信行为”，包括违反法律、行政法规之行为，以及违反公司章程之行为，在《公司法》中有其他条款的列举链接，如：未及时催缴出资赔偿责任（公司法51）、股东抽逃出资连带赔偿责任（公司法53）等，前文已阐述。
《公司法》第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”，该条款系董监高对第三人直接赔偿责任的规定，此处不包括监事。对于国企董高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：（1）是否存在违反法律、行政法规或公司章程的违信行为（如前所述)→董事、高级管理人员的行为特征不包括一般过失，但若界定故意及重大过失，需结合具体场景进行认定，如董事、高级管理人员障碍公司向债权人清偿债务等。此处的“他人”包括公司之外的任何第三方，实践中常见为债权人，其损害体现为债务不能及时足额受偿。当然，也包括其他类型的第三方，如董事促进公司侵占他人资产等。需要特别注意的是，在《公司法》第11条第3款：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”所形成的“公司向外担责+内部追偿”，更进一步在董事、高级管理人员的履职中，延伸至“董高故意或重大过失+与公司一并承担赔偿责任”。《公司法》第211条规定：“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”，该条款系针对公司利润分配违规的董监高责任规定。对于国企董监高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：实践中一般包括分配方案未经审议表决、在弥补亏损和提取法定公积金之前分配利润、虚增利润进行分配、违规超过股东出资比例或持股比例分配等。利润分配违规行为造成公司损失，包括：已分配但不能返还的资金、资金占用损失等，其他如机会丧失成本损失等亦应包括在内（实践中需以证据支撑为宜）。此处的“负有责任”，一般包括：提出违反公司法的利润分配方案、对前述利润分配表决同意、执行前述利润分配方案等。
《公司法》第226条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”，该条款系针对公司减资违规的董监高责任规定。对于国企董监高而言，前述合规责任风险识别的要素包括：根据《公司法》第224条，公司减资的合规义务如下：
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减资违规行为一般包括，减资决议未经2/3以上表决权股东通过，定向减资未进行回避表决、未履行债权人通知及公告程序、债务清偿或担保履行不当等。（2）是否造成公司损失→
减资违规行为造成公司损失，包括：减资后不能返还的资金、资金占用损失等，其他如机会丧失成本损失等亦应包括在内（实践中需以证据支撑为宜）。
（3）是否负有责任→
此处的“负有责任”，一般包括：提出违反公司法的减资方案、对前述减资方案表决同意、减资未经审议通过即执行、执行前述减资方案中出现程序缺陷等。
（4）合规责任风险表现为赔偿责任。
《公司法》第232条规定：“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，该条款系针对公司清算违规的责任规定，责任主体为清算义务人，即董事。对于国企董事而言，前述合规责任风险识别的要素包括：可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18、19条，表现为未在规定时间内成立清算组、怠于履行清算职责、未经依法清算以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记等行为。清算违规行为造成公司损失，包括：公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人债权无法获偿等。此处的“负有责任”，一般包括：拒绝参与清算组、未及时履行清算义务、履行清算义务中出现不当行为等。
04 合规策略应对路径：国企董监高的合规路径与实践合规路径
前文梳理总结了新《公司法》对董监高的9项合规义务要求（包括5项正面合规义务，4项负面合规义务），以及10项合规风险责任。据此，对于国有企业以及其董监高，可开展以下措施完善并优化公司的合规治理，包括：
（1）重点加强董事会建设，完善公司治理结构
考虑到目前新《公司法》尤其对董事合规义务及责任风险较高，国有企业应积极响应新《公司法》精神，并结合国务院办公厅2017年《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）的要求，重点加强董事会建设，包括：
增强董事会的独立性和权威性，落实董事会年度工作报告制度；
优化董事会组成结构，完善董事派出及股东会选举机制；
规范董事会议事规则，建立规范透明的重大事项信息公开和对外披露制度，保障董事会会议记录和提案资料的完整性，建立董事会决议跟踪落实以及后评估制度，做好与其他治理主体的联系沟通；
完善专业委员会的专业赋能，如提名委员会、酬与考核委员会、审计委员会，还包括合规委员会、风险委员会等，为董事会决策提供咨询；
完善董事派出和任期管理工作，建立完善外部董事选聘和管理制度等。
其次，经理层应侧重于在报告机制、授权管理制度等完善公司治理；监事会应侧重于在外派监事会制度或审计委员会改组方面完善公司治理。
（2）建立健全董监高专项合规机制，强化内控及风险管理
考虑到目前新《公司法》对董监高的合规义务及责任风险，国有企业有必要建立健全董监高专项合规机制，强化公司治理的内控，以及董监高的风险管理，以下措施可参考：
制定董监高履职的专项合规政策、指引、清单，整合其职责、权限和行为准则，确保其在企业经营管理中严格遵守法律法规和章程，避免风险责任。目前国有企业普遍建立议事（或权责边界）清单 （除董事会、经理层外，还包括党委会等），可在此基础完善议事规则，制定指引文件，督促董监高合规履职。
加强董监高履职的内控体系建设，对其提案、召集、决策、执行和监督等各个环节进行规范，确保履职行为的合规性和有效性。建立完善的履职档案管理制度，对董监高的履职情况进行记录和归档，可以有效加强董监高履职的内控体系建设，提升企业治理水平和风险防范能力。
建立董监高履职的风险预警和应对机制，定期对企业面临的内外部风险进行评估，并制定相应的应对措施。通过这样的风险预警和应对机制，企业可以更好地保障董监高的履职安全，降低潜在风险对公司及董监高的不利影响，为企业的稳健发展提供有力保障。
3. 加强国有企业董监高的合规培训与教育
国有企业应定期组织董监高参加合规培训和教育活动，提高其对法律法规和公司治理规则的认识和理解。培训内容应包括新《公司法》及其配套法规的解读、合规管理实践案例分析、职业道德与操守教育等。通过培训和教育活动，增强董监高的合规意识和风险防控能力，确保其能够依法合规地履行职责。
4. 考虑引入董监高保险机制
根据《公司法》第一百九十三条的规定，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务而可能承担的赔偿责任投保责任保险。这一规定为引入董监高保险机制提供了法律依据。考虑到董监高在企业运营中的重要角色以及他们可能面临的各种风险，引入董监高保险机制是一个值得考虑的选择。在引入董监高保险机制时，公司应当充分考虑董监高的职责范围、潜在风险以及保险产品的承保范围和保费等因素。公司可以为董事、监事和高级管理人员投保相应的责任保险，以在他们因执行公司职务而面临赔偿责任时，提供必要的保障。同时，公司在为董监高投保责任保险或者续保时，应当遵循相关法律法规的规定，确保投保过程的合法性和合规性。董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容，确保股东对保险机制的充分了解和监督。
通过引入董监高保险机制，公司可以为董监高提供更加全面的保障，降低他们因执行公司职务而可能承担的个人风险，从而进一步激发他们的工作积极性和创新精神，为企业的长期发展奠定坚实的基础。
实践参考
典型案例如康美药业案，在该案中，康美药业因年度报告中的虚假陈述行为导致投资者损失共计24.59亿元，公司实际控制人、董事、监事及高级管理人员因参与程度及履职过程中的过错程度不同而承担了连带赔偿责任。这一案例表明，董监高在履职过程中必须严格遵守法律法规和公司章程的规定，否则将面临严重的法律后果。
在前述合规路径的基础上，进一步提出以下策略建议：
国有企业应在公司章程中明确规定关联交易审批、同业竞争监管等方面的具体权限与决策流程。同时，应根据公司实际情况灵活制定符合企业发展的关联交易报告和批准程序，为公司自治留出适当的空间。
在进行任何对外投资之前，国有企业应要求目标企业的董监高进行全面的个人及近亲属投资情况披露。通过尽职调查提前识别并评估潜在的关联交易与同业竞争风险，为后续的决策提供详实依据。
国有企业董监高在行使职权时应确保每项重大决策均遵循国资监管的相关政策与指导原则。充分利用集体决策机制确保决策过程的充分讨论和坚实依据。同时加强对委派董事的合规培训确保其清晰认知自身角色与责任边界。
05 结语
随着新修订的《中华人民共和国公司法》的正式实施，我国公司治理迈入了一个新的历史阶段。此次法律变革不仅对公司运营的多个方面提出了更高要求，更对国有企业董监高的合规义务与责任体系进行了重构，这无疑为国企董监高带来了新的挑战。
通过本次解析，我们深入探讨了新法规定的董监高合规义务，详细解析了董监高的责任体系，并为国企董监高提出了切实可行的合规路径及参考策略。我们希望这份全面的合规指南能够帮助国企董监高更好地理解和应对新公司法带来的挑战，确保企业在法律框架内稳健发展。
展望未来，国企董监高需要不断适应法律环境的变化，加强合规意识，提升合规能力，以确保企业能够持续、健康地发展。
我们没必要去满足别人的期待，如果一味寻求别人的认可，在意别人的评价，那最终就会活在别人的人生中（引用自岸见一朗、古贺史健《被讨厌的勇气》）特别声明：以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“智识LAW匠”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等信息。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎关注联系。
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作者：朱 幸 重庆静昇律师事务所 合伙人律师（智识君）
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