合规37 | 合规指引：国有企业建工管理合规风险防控

(上述图片来源于Pixabay.com，感谢图片作者wnoS_125）

文 | 智识君  朱幸律师

1.1 何为建设工程项目？

建设工程项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

建设工程项目所称的建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。

所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。

所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

1.2 何为安全质量环保管理？

指在工程项目管理过程中对安全生产、工程质量和环境保护所涉及的一系列专项闭环管理活动。

1.3 何为违法分包？何为转包？

违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2.1 须采取招标发包的建设工程项目有哪些？

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

u大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
u全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
u使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

2.2 如何理解建设工程的“相关性”？

国务院法制办公室对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复【（国法秘财函[2015]736号）】：按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。

2.3 如何理解建设工程的“公众性”？

发改委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》【发改法规规〔2018〕843号】

u煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目
u铁路、公路、管道、水运及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目
u电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目
u防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目
u城市轨道交通等城建项目

发改委《必须招标的工程项目规定》【中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号】

u使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
u使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；

国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知【发改办法规〔2020〕770号】

u“预算资金”：是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金
u“占控股或者主导地位”：参照《公司法》关于控股股东和实际控制人的理解执行

2.4 如何理解建设工程达到依法招标的规模标准？
u施工单项合同估算价在400万元人民币以上
u重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上
u勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上

国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知【发改办法规〔2020〕770号】规定：

勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴

发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标

2.5 哪些建设工程项目可不予招标？

2.6 建设工程招投标环节还有哪些负面行为？

国家发展改革委等十三部门《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》中强制招标的负面行为清单：

u不得以支解发包、化整为零、招小送大、设定不合理的暂估价或者通过虚构涉密项目、应急项目等形式规避招标

u不得以战略合作、招商引资等理由搞“明招暗定”“先建后招”的虚假招标

u不得通过集体决策、会议纪要、函复意见、备忘录等方式将依法必须招标项目转为采用谈判、询比、竞价或者直接采购等非招标方式

03 建设工程合同效力管理合规风险防控

3.1 建设工程合规的合规审查要点

建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同（《民法典》第788条），目前《民法典》及实践将租赁合同分为以下种类：工程勘察、设计施工合同（本指南仅解析建设工程施工合同）。

建设工程施工合同的内容一般包括：工程概况、承包形式和承包范围、工程分包及转包、工期、工程质量标准、价款、发包人与承包人的权利义务、施工进度、设计变更、工程验收、竣工决算、合同价款支付、保修、违约责任等（参考施工合同示范文本）。主要审查要点如下：

须额外注意之一：建设工程施工合同具有以下情形之一的，应认定为无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

须额外注意之二：建设工程中通过司法解释允许实际施工人，突破合同相对性对业主等提起诉讼。即，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.2 哪些建设工程合规会有无效认定风险？

u承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

u没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

u建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

3.3 “黑白合同”的效力认定？

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

3.4 施工企业超越施工资质等级的合同效力认定及影响？

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

3.5 非法转包情形及对合同的影响？

以下情形构成非法转包：

u施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

u施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

u施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

u施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

u劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

u施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

u法律法规规定的其他转包行为。

目前，一切形式的工程转包都是非法转包，是违反法律禁止性规定的行为，基于工程转包而签订的建设工程合同无效。

3.6 违法分包情形及对合同的影响？

以下情形构成违法分包：

u施工单位将工程分包给个人的；

u施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

u施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

u施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

u专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

u劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

u劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

u法律法规规定的其他违法分包行为。

目前，基于工程违法分包而签订的建设工程合同无效。

3.7 压缩合理工期对合同的影响？

《最高院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

04 建设工程安全环保合规风险防控

4.1 安全环保违规将涉及哪些合规风险？

（1）民事风险：包括侵权诉讼、环境公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼等。其中，侵权诉讼是因安全生产问题导致遭受人身健康损害或者财产损失的个人或者企业，为了维护自己的权益提起的侵权之诉，或者是环境污染遭受人身健康损害或者财产损失的个人或者企业，为了维护自己的权益，以自己的名义提起的诉讼追究污染者责任的诉讼；环境公益诉讼适用范围较广，对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为均可以适用环境公益诉讼；生态环境损害赔偿诉讼适用范围较为狭窄，包括三类：一是发生较大、重大、特别重大突发环境事件的，二是在国家和省级主体功能区规划终划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的，三是发生其他严重影响生态环境后果的，可以提起这类诉讼的原告省市级人民政府或者省市级人民政府指定的相关部门。

（2）刑事风险：安全生产领域主要涉及到的刑事犯罪主要集中在重大责任事故罪、危险作业罪、重大劳动安全事故罪、工程重大责任事故罪、不报、谎报安全事故罪等。环境保护领域主要涉及到的刑事犯罪主要集中在污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪;擅自进口固体废物罪、走私固体废物罪等。

需注意，安全环保领域犯罪的犯罪主体包括自然人和单位。《刑法》第三十一条明确规定，对于单位犯罪中的单位和有关责任人员实施“双罚制”，对所有负责刑事责任的单位和个人都应当进行刑事追诉。

行政风险：安全环保领域的行政处罚包括责令限期改正、罚款、安全管理人员及技术人员暂停或者撤销其有关的资格、责令停产停业整顿等，具体处罚裁量基准可参照《重庆市安全生产行政处罚裁量基准(试行)》等。须注意，涉及相关违法违纪行为可将对相关人员进行处分，如《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》中规定的警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。

4.2 如何理解全员安全生产责任制？

《安全生产法》（2021修正）第4条：生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立健全全员安全生产责任制和安全生产规章制度，加大对安全生产资金、物资、技术、人员的投入保障力度，改善安全生产条件，加强安全生产标准化、信息化建设，构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制，健全风险防范化解机制，提高安全生产水平，确保安全生产。

4.3 应采取哪些合规管理措施？

4.4 作为建设单位/业主在建设工程中的安全责任

4.5 出现安全生产事故如何有效报告

根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第九条：情况紧急时，事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告，同时，立即抢救伤员，保护现场。

如果未及时报告，可能触发刑事责任：【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救。

4.6 安全生产要如何完成教育培训

4.7 建设工程中的环保管理要求

05 建设工程质量管理合规风险防控

5.1 发包人与承包人如何承担工程质量责任？

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

5.2 什么是建设工程的五方责任制？

住建部发布《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》中明确提出，对建筑工程五方责任主体项目负责人采用质量终身责任制。建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任，是指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。

“五方责任制”的“五方”具体是指是指承担建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师。

“五方责任制”的“责任”具体是指：参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。符合下列情形之一的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依法追究项目负责人的质量终身责任：（一）发生工程质量事故；（二）发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题；（三）由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用；（四）存在其他需追究责任的违法违规行为。

5.3 承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，如何处理？

承包人请求发包人支付工程价款，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，应当区分情形分别予以处理：

建设工程竣工验收后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，人民法院应当告知其按照建设工程有关质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理。

建设工程虽未竣工验收但发包人擅自使用后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒付工程价款或主张质量缺陷责任的，人民法院不予支持，但发包人有证据证明地基基础工程和主体结构工程存在重大质量问题的除外。

建设工程完工后尚未进行竣工验收且发包人未擅自使用的，承包人请求发包人支付工程价款，应当根据发包人抗辩的具体内容分别作出处理：

（一）以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒绝支付工程款，发包人举证证明因承包人原因导致工程尚未进行竣工验收或申请司法鉴定确认建设工程质量不合格的，人民法院予以支持；

（二）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定主张减少支付工程价款的，发包人能够举证证明应当减少的工程价款数额或者合理修复费用的，人民法院可以从工程价款中予以扣除；

（三）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条之规定主张承包人承担违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，人民法院可告知发包人提起反诉。

5.4 建设单位的项目负责人在哪种情形下会被追究质量终身责任？

u发生工程质量事故

u发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问

u由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用

u存在其他需追究责任的违法违规行为。

上述追责，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责。

5.5 质量保修期与缺陷责任期有何区别?

质量保修期，指建设工程自竣工验收合格之日起，在正常使用条件下的最低保修期限。

缺陷责任期，指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定而规定的维修期限。

二者的区别包括：

起算点差异：质量保修期：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过 竣工验收之日起计；由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

维修期限差异：建设工程一般规定有法定最低保修期限。发、承包双 方可根据实际情况，约定严于最低标准的年限；若双方不约定，则遵守法定的最低年限标准。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包 双方在合同中约定。若发、承包双方在合同中未约定缺陷责任期，则无缺陷责任期。

06 建设工程价款结算管理合规风险防控

6.1 建设工程价款结算规则与计价方法

《建设工程价款结算暂行办法》财建〔2004〕369号

第十一条 工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：

（一）国家有关法律、法规和规章制度；

（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；

（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；

（四）其他可依据的材料。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号 第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

6.2 建设工程竣工结算问题

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2013）》住房和城乡建设部令第16号：第十八条 工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。

非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。

（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。

6.3 建设工程施工合同约定固定价的调整问题

当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；涉及新材料、新工艺等在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。

固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定处理。

因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。

固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方没有约束力。

6.4 建设工程施工合同无效后折价补偿原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>法释〔2020〕25号第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

6.5 建设工程合同“黑白合同”的结算问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

法释〔2020〕25号 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

END

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