《江海学刊》‖ 李栋 李梓睿丨类案适用的清代表达及其当代价值——以清代“因秽语威逼人致死”司法成案为例

问题的提出

类案适用是一种涉及司法裁判的活动与方法。在现代法律体系下，无论是判例法国家还是成文法国家，类案适用都不同程度地在司法裁判中发挥着重要作用。自2010年9月《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发〔2010〕36号）起，在最高人民法院提出和实行案例指导、类案检索等司法改革举措的直接推动下，我国理论界和实务界通过各自的研究和探索已经就“成文法制度下类案的司法适用”问题形成了诸多类案适用的理论与方法。但综观既有研究，其大多站在现代法理学或法学方法论的视角下进行。申言之，既有研究的目的虽是为了构建中国法学自主知识体系下具有中国特色的类案适用制度，但其制度获取的来源要么是普通法制度中的遵循先例，要么是制定法传统下的“同案同判”。在创新和发展中国特色社会主义法治体系的过程中，来自域外的人类法治文明的一般经验固然是我们进行创新和发展的重要质料，但中华优秀传统法律文化也同样不可忽视，甚至更为关键。具言之，建构具有中国特色的类案适用制度，必然要立足“马克思主义基本原理与中华优秀传统文化相结合”，将中国历史上关于类案适用的法传统、法制度，转化为当下我国构建类案适用制度时可以参考的法教义和法制度。   

类案适用在当下我国成文法制度下被热议，除了旨在维护形式正义的法治目标，以及实现“类似案件类似审判”的价值追求以外，在司法实践中主要是为了实现法律适用的统一。对此，《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289号）明确指出，要把“发布案例、落实类案检索制度”作为统一法律适用的重要工作。类案适用之所以能够帮助实现法律适用的统一，很大程度上源于成文法制度下“依法裁判”的固有矛盾。一方面，“依法裁判”所依凭的演绎推理只是在常规案件中才能较为理想化地实现，一旦出现疑难案件，尤其是在出现规则漏洞和规则悖反的情况下，“依法裁判”将无能为力。另一方面，“依法裁判”所依之“法”在“法律后果”部分只是笼统规定了量刑空间、处罚幅度和赔偿范围，无法更为精确地为每一种“法律行为”设定“法律后果”。一旦出现具体情状的不同，尤其是在裁量空间具有弹性的情况下，“依法裁判”也显得捉襟见肘。因此，我国当下理论界和实务界正是考虑到“依法裁判”的固有局限性，类案适用作为“一项法官不得任意放弃的构成性义务”被提了出来，而且逐渐与“依法裁判”一起被视为个案裁判的决策前提，并就两者关系形成了基本共识：“法律有规定的要严格依照法律规定，法律没有规定的（也即存在裁量空间之处）则应按照先例来处理案件。”    

正是因为类案适用在成文法制度下是“依法裁判”无法回避的制度性存在，是司法裁判过程中的重要组成，其重要性不言而喻。值得注意的是，在具有成文法制度属性的传统中国，功能主义意义上的类案适用不仅长期存在，而且在司法裁判中一直扮演着十分重要的角色，有论者还将其中的司法成案看作为“判例的一种”。以清代为例，司法成案不仅是成文法（主要表现为《大清律例》）司法裁判的结果，而且司法成案在“因案生例”的运作模式下，还是清代成文法丰富、发展、完善的重要来源。有论者甚至直言：“清代成案具有较明显的司法效力，是一种重要的法律渊源。”因此，如何具体展现并提炼传统中国的类案适用经验是当下法律史研究需要认真面对的课题，同时其工作方式也是法学的法律史不同于历史学的法律史的地方。笔者认为，法学学科需要法律史学为其提供来自历史经验面向的动力与资源，需要法律史研究者将传统法秩序中的法理、制度、规范和概念以一种与目下法学学科能够理解、对话、融贯的方式提炼、标识出来。这对于近代西法东渐背景下，力图构建中国特色社会主义法学学术话语体系的当下，尤为重要。

为了使本研究更有针对性和说明性，本文在研究时段上选择更具典型性，且史料相对更多的清代，在研究对象上选择《大清律例》“人命门”中“威逼人致死”条中涉及“因秽语威逼人致死”的相关司法成案。

清代“类案适用”的

制度性背景

前已述及，在成文法制度下，类案适用与依法裁判共同作为司法裁判的两种类型而存在，但两者在司法裁判中的地位存在差别。申言之，依法裁判是司法裁判的基础，而类案适用则“属于依法裁判的衍生性义务”。依法裁判主要适用于常规案件的裁判，而类案适用则主要出现并适用于无法直接通过基础性的依法裁判，但又需要间接借助依法裁判作为前提的疑难案件。类案适用裁判就是“通过发现、援引和仿照类似案例（既定判决）的方式对待决案件进行处理，并获得相应判决结论的司法活动形式”。  

需要注意的是，成文法制度下的类案适用，并不是判例法制度下的遵循先例。因为在判例法国家，类案适用的案例作为与制定法一样的法律渊源而存在，具有强的规范约束力，法官有强制性遵循的义务。而在成文法制度下，作为类案适用的案例在司法活动中大致存在如下两种情况：（1）基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，是一种“准法律渊源”，如我国《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）中所讲的“最高人民法院发布的指导性案例”，该指导性案例“各级人民法院审判类似案例时应当参照”；（2）基于先前判决的既判力所形成的判决，其本身不是任何法律渊源，“只是其‘定型’得到了法律（程序性规则）的确保”，如我国《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》在第4条“类案检索范围”中提到的最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件、本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件和上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

按照上述成文法制度下类案适用的性质、标准和条件，我们先从制度性背景层面回溯清代“类案适用”的相关情况，以厘清类案适用在清代司法裁判中的定位。

从比较法律史的角度看，清代中国的司法裁判模式并不是那种滥觞于近代西方的依法裁判，而是一种被笔者称之为“权宜裁判”的模式。权宜裁判虽在很多时候，尤其是在常规案件中也援法定案，但在疑难案件里，更强调罚当其罪，更关注个案背后特殊的“情理”，更在乎个案恶性与刑罚结果之间的实质对等性。申言之，如果个案恶性严重或轻微于律例形式上的规定，那么司法者定会秉持情法之平的目标，超越既有律例的规定，通过比附加减为个案确定或创造恰当的刑罚。当然，这种比附加减在司法裁判中大致存在两种类型：一种缺乏成文法规定，即入罪的比附；另一种则是为了获得与罪行相适应的刑罚，即量刑的比附。即便清代司法在常规案件中很大程度上表现为依法裁判，但其依法的原因也只是因为个案的“情理”与律例所蕴涵的“情理”一致，而非近代西方法学将依法裁判作为司法裁判不可放弃的必要性条件，即一种构成性义务。既然依法裁判并不是清代司法裁判必须遵守的法律义务，那么为了实现罚当其罪、情法之平的目标，在比附加减过程中考虑既有司法成案（类案）就成为可能。当然，比附加减的结果需要通过“审转复核程序”，以得到上峰的确认，而基层裁判者仅具有“拟断”的权力，即晋人刘颂所讲的“主者守文、大臣释滞、人主权断”。   

清代的司法成案并非只是成文法国家司法适用的被动性结果，还具有促成成文法生成的功能，尤其是例文和刑部通行创制的“动力源”。一般而言，清代司法成案有广义和狭义之分。“从广义上讲，凡已结案的案件都属于成案范畴。狭义即一些臣工条奏、法律文书中所说的‘成案’，是指案情在没有律、例正文援引的情况下，以比附方式判决并经中央机构准咨或皇帝钦准但尚未被确认为‘定例’或‘通行’的案件”，即所谓“俱系例无专条援引比附加减定拟之案”。从上述定义来看，即便是狭义的司法成案，其中也只有部分才能上升为成文法。因此，部分司法成案构成了刑部通行（定例）的来源，而一部分刑部通行通过乾隆十一年（1746）所形成“五年一修”的修例契机，可以进一步发展成为例文。当然，刑部通行的地位和作用与律例并不在一个层级，属于“补律、例之所未尽”。

与当下成文法制度下不甚相同的是，清代某一律条或罪名背后的规范的形成，既有以律文和例文所构成的成文法内容，也有来自司法裁判中相关司法成案的助推和补充。一方面，司法裁判需要在成文法的指引或参照下进行；另一方面，司法裁判实践也会通过司法成案修正、细化、更换、增补原来的成文法。清代的成文法始终因为司法成案而具有开放性和弹性，而司法成案也因成文法的存在而具有封闭性和刚性，两者相互依存，互生共存。

因此，清代“类案适用”的制度性背景的特殊性在于：第一，不能拿近代西方依法裁判的模式简单套用清代中国的司法裁判模式；不能将清代中国司法裁判的过程简单理解为立法支配司法的活动。第二，主要由律例所构成的成文法只是司法裁判参照的重要标准之一，或者说是皇帝为了约束愚贤不一的官员而制定“处理该案件的直接的明示的‘命令’”，是皇帝对既往典型案件所持“情理之平”的结果，“是过去所作裁判的集合物”。第三，由于“列举主义”的成文法在概括性上的不足，清代中国的司法裁判中时常会出现律文和例文不能涵摄案件法律事实的窘境，需要通过比附加减并辅之“审转复核程序”，以实现罚当其罪、情法之平的裁判目标。第四，在此过程中形成的司法成案一部分会成为刑部通行，进而上升为例文，融入成文法，另一部分则会成为先例并影响日后的司法裁判。

清代“类案适用”的

两种类型及其表现

在前述我国成文法制度下类案适用在司法活动中扮演“准法律渊源”与具有既判力先例的两种类型相对应，清代中国的司法成案在司法裁判中也具有类似的两种类型。具体而言，一种是具有明确法律渊源性质的司法成案，另一种是不具有明确法律渊源性质的司法成案。

上述两种类型的区分依据来自乾隆三年（1738）增加的一条定例：

在这条定例出台前，清中前期的司法裁判中确实存在着大量司法成案被当作法律渊源的情况，但乾隆三年皇帝根据御史王珂的建言，明确日后无论中央刑部还是地方督抚在司法裁判中都不能将司法成案作为法律渊源，除非该司法成案经过一定程序成为定例。乾隆五年（1740）此定例被作为“断罪引律令”条律文所附例文，编入《大清律例》中。以此例文为标准，清代司法成案遂即产生上述两类之分。

（一）具有明确法律渊源性质的司法成案的适用

这类司法成案在司法裁判中的适用具备法律渊源性质，因为这类司法成案事先会通过皇帝的谕旨或议准臣工的条奏成为刑部通行，其中绝大部分会再通过“五年一修”的修例，成为正式的例文。此种类型的司法成案在司法裁判中能促成成文法的发展，可称为“因案生法”。   

为了更好展示此种类型司法成案的适用，下文以“威逼人致死”条中涉及“因秽语威逼人致死”为例进行说明。乾隆五年《大清律例》规定的“威逼人致死”条至同治九年（1870）《大清律例》律文部分并无变化，变化的主要是例文。该条律文共分三节，具体包含五种威逼人致死的情状：（1）因事威逼凡人致死；（2）官吏、公使人非因公务因事威逼人致死；（3）因事威逼期亲尊长致死；（4）因奸威逼人致死；（5）因盗威逼人致死。显而易见的是，在律文的原初设计中并没有“因秽语威逼人致死”这种情状。

涉及“因秽语威逼人致死”的第一条例文“村愚出语猥狎致本妇轻生例”，源于乾隆二年（1737）太常寺少卿唐绥祖向乾隆帝上奏其对于编修《大清律例》的意见，属“因言生例”。该例文在乾隆五十年（1785）因山东巡抚明兴题奏“堂邑县民张季之妻梁氏因刘烺出语亵狎自缢身死案”的基础上，衍生出“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”。该例文具体包括如下三种情况：第一，如果妇女因人亵语戏谑，并同时与其觌面，那么就按“强奸未成，但经调戏本妇羞忿自尽例”拟绞监候；第二，如果妇女非因“亵语戏谑”，而是因他事遭到詈骂，即便在后续詈骂过程中听闻秽语，按“村愚出语猥狎致本妇轻生例”，问拟满流；第三，如果妇女与“亵语戏谑”者并未觌面，仅从其夫及亲属处听闻秽语，则照“村愚出语猥狎致本妇轻生例”处断。

这里需要强调的是，该司法成案先是于乾隆五十一年（1786）被作为刑部通行，后于乾隆五十三年（1788）通过修例程序，续纂入律。下面笔者以《刑案汇览》为例，考察具体司法裁判中该司法成案如何作为法律渊源被援引。这里的《刑案汇览》既包括本编，也包括《续增刑案汇览》《新增刑案汇览》和《刑案汇览续编》。在司法成案的选择上，鉴于学界对“说帖”是否为成案判决上还存有争议，因此本文在此并未将《刑案汇览》中相关“说帖”统计在内。   

《刑案汇览》中明确将“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”作为法律渊源援引或比附加减的司法成案共22件。其中直接援引的有6件，比附加减援引的有16件。

其中，比较典型的“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”作为法律渊源直接被援引的司法成案是“向夫戏谑牵辱其妻致令自尽案”。咸丰元年（1851），直隶省麻洛与傅撞院闲谈，后者未予理睬。麻洛以“莫非为妻养汉生气”秽语戏谑。傅撞院怀疑，向其妻傅韩氏查问，后者气忿自尽。直隶总督以傅韩氏自尽并非该妇亲自听闻为由，将麻洛以“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”中“并未与妇女觌面，止与其夫相互戏谑，妇女听闻秽语羞忿自尽罪”减等拟徒处断。刑部在覆核时认为不应减等，仍按本例问拟，理由是：“妇女听闻秽语，羞忿自尽，定例既指明非与妇女觌面，则不当再论其听闻自何人之口曲为区分。”

比较典型作为法律渊源被比附加减援引的是“秽语由于口角应以詈骂论断案”。道光五年（1825），广东已革兵丁梁德因与无服族叔母梁成氏因钱债发生争执，事后因詈骂之语“爱财无耻，不如卖奸”致梁成氏自尽。广东巡抚以梁德“并非乡愚无知，乃因口角细故，出言秽詈，致族叔母自尽”为由，依“村野愚民本无图奸之心不过出语亵狎，本妇一闻秽语轻生例”拟流。但刑部认为，广东巡抚引断未为允协，梁德所犯情状更符合“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”中的“因事与妇女口角詈骂，妇女一闻秽语气忿轻生例”拟流。

两案表面上是依法裁判，分别依据上述“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”中第二种和第三种情状进行裁判，但其实质上依据的是前述乾隆五十年“山东堂邑县民张季之妻梁氏因刘烺出语亵狎自缢身死案”。换言之，该司法成案在某种意义上成为上述《刑案汇览》所列22件司法成案适用的法律渊源，本质上属援法定案。需要特别指出的是，很多研究者仅从司法成案中“依××案”或“照××案”的表述，就认为这些案件属于援案定案。殊不知这些所引之案后经一定程序已变为制定法，看似援案定案，实则援法定案。

（二）不具有明确法律渊源性质的司法成案的适用    

依据前述乾隆三年定例的规定，司法成案除非转化为刑部通行或例文，不能明确作为法律渊源被援引。然而，清代的司法实践中这类不具有明确法律渊源性质的司法成案却呈现出“援案定案”和“援案定法”两种“类案适用”样态。这里我们还是以“因秽语威逼人致死”相关司法成案为例。

1.“类案适用”的援案定案样态

不同于上面司法成案因转化为刑部通行或例文，因具有明确法律渊源性质在后案中被当作成文法被援引，“类案适用”的援案定案样态指后案将之前的司法成案作为法律渊源予以援引定罪。这种等同于英美判例法的情况在清代司法成案的适用中不常发生。尽管有论者在《刑案汇览》本编中统计，“在具体案件的裁判中实质性援引成案的数目，据粗略统计，共367件。其中，明显依照所援引的成案为依据而非立足于对制定法及其文义解释作出裁决的案件，共173件，占其中近二分之一”。但是，也有论者对367件中属于各省督抚上报的70件案件逐一分析后认为，纯粹引用司法成案作为判决依据（法律渊源）的只有“行劫衙署伙盗接赃免死发遣案”和“训责其子致姑痛孙气忿自尽案”2件，并得出结论：“虽然督抚定拟中，引据成案作为依律、例判决时参考的情况不少，但把成案作为独立的判决依据的极其罕见。”

笔者在“因秽语威逼人致死”相关司法成案中虽查找到一件形似援案定案的例证，即嘉庆二十二年河南巡抚所题“窃匪被殴秽骂事主自尽二命案”。案尾虽载“将卢二妮比照川省李潮敦案，通行拟绞监候”，但经核查发现，此案已于嘉庆二十年（1815）三月二十五日成为刑部通行。因此，该案看似援案定案，实则为援法定案。

当然，司法成案在裁判适用中虽援案定案的少，但并不意味着完全不存在。实际上，很多研究者都在各自研究中举出了例证，如罗洪启在胡兴东整理《刑案汇览三编》判例统计表的基础上，整理出“援引成案案例表”（259件），在“成案效力”部分认为援案定案的案件有4件。   

笔者认为，清代司法成案在司法适用中之所以援案定案得少，主要是因为在清代法律结构体系中，司法成案与成文法之间的距离并不遥远。“因案生例”的机制保证了典型且具有一般性的司法成案可以及时转化为成文法，因此余下的司法成案要么不够典型，要么被笼罩在由律文和律文构成的成文法之下，没有太多必要成为独立的法律渊源。同时，如果放任地方官员援案定案，也不利于传统中国“严于治吏，宽以养民”（王夫之语）的法律精义。

2.“类案适用”的援案定法样态

与零星存在“类案适用”的援案定案相比，司法成案在清代中后期的司法适用主要表现为援案定法样态。这里“类案适用”的援案定法样态指后案在司法裁判中需要借助之前的司法成案来寻找恰当合适的法律渊源，以实现清代司法“引断允协、情罪之平”的整体性要求。这一样态在清代“类案适用”中占据支配性地位主要源于官方的认可。嘉庆十六年（1811），为了抑制乾嘉之际各级各部门官员“吏胥高下其手，堂司意见参差，舍例言案”的乱象，嘉庆帝在照准副都统御史曹师曾所奏“清厘各部院衙门例案一折”的基础上，发布谕令。谕旨重申了乾隆三年定例的原则，禁止援引没有上升为刑部通行或例文的司法成案，并要求各部院衙门将能补足“例所未备”的司法成案“检明汇齐，纂入则例”；同时，将那些与既有例文不符的司法成案“即行销毁”，试图杜绝前文所说的援案定案现象。该谕令还指令保留一部分司法成案，将其“另册登记，钤印贮库”，保留标准是看该成案是否与成文法保持一致。换言之，官方对通过司法成案援案定案是明令禁止的，而对援案定法是允许的。

与援案定案样态不同的是，清代“类案适用”的援案定法意味着引断的对象只能是由律文、例文和刑部通行组成的成文法，而不能是司法成案。与援案定案样态一致的是，“类案适用”的援案定法意味着案件很难通过简单地援引成文法实现，成文法的规定很难直接涵摄案件事实。换言之，清代之所以需要“类案适用”的援案定案或援案定法，是因为待决案件不是常规案件，而是疑难案件，成文法背后预设的“情理”与案件实际的“情理”无法匹配。   

“类案适用”的援案定法样态的具体表现可分为两种：（1）裁判者并不确定是否需要适用某一具体的律例规定，需要通过查核援引先前司法成案，并通过一定的解释予以确认或否认援引；（2）裁判者可供选择的律例超过一条，需要通过查核援引先前司法成案，并通过一定的说明予以确定到底援引哪一条。当然，促使这两种形态背后的原因既可能是成文法规定的模糊性或矛盾性，即出现所谓规则模糊或规则冲突，需要阐明；也可能是出现法律漏洞，即所谓规则空缺，需要比附既有成文法，恰当地找法；还可能是案件“情理”特殊，即出现规则悖反，需要比附加减，确定合适的量刑。总之，援案定法样态的背后，成文法是主导性的，司法成案是辅助性的，最终引断的成文法才是有效裁判得以作出的规范基础，是司法裁判的“裁判依据”，而司法成案及其相关的解释是为了提高裁判结论的正当性和可接受性所运用的材料，只能构成“裁判理由”。

具体到“因秽语威逼人致死”相关司法成案的适用，上述援案定法样态的第一种情况可以咸丰二年直隶司的“妇女秽骂致卑幼之妇自尽案”为例。王张氏系高王氏卑幼之妇，高王氏因事与其交口，并秽语酿命。直隶总督在拟断中首先查找成文法，发现该案可以适用的律例规定是“因事与妇女口角詈骂，妇女一闻秽语气忿轻生例”，同时又检查了嘉庆二十一年四川倪王氏案、二十二年江西彭氏案以及二十四年江苏宋薛氏案，均依例拟流。但直隶总督认为本案与这些案件不同，死者与秽语者有服制关系，因此以“例无明文，议请酌减拟徒”。刑部并不同意此意见，认为“秽语酿命之案均不以卑幼减等”。为了进一步明确此意见，刑部也通过援引乾隆十六年“邓观念保语近亵狎，致缌麻姪妇自尽案”反向表明今后有服制关系者如涉及秽语酿命案件“即照本罪拟流，固不必加等；亦不必减等”的原则处断。

援案定法样态的第二种情况可以光绪九年（1883）湖广司“与室女之兄口角秽语村辱致令听闻自尽案”为例。在该案中，邱珍珠因天晚路过无服族人邱中先门口，进屋借灯不允，与之口角，并“以留照伊妹奸夫”之秽语詈辱。邱中先之妹邱四女在房听闻，羞忿自尽。湖广司在审理时认为，该案可以适用的例文主要有2条，分别是“村愚出语猥狎致本妇轻生例”（下文简称“条例1”）和“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”。由于前述“妇女因人亵语戏谑羞忿自尽例”又具体分为三种情状，即“并无他故，戏言觌面相狎，照但经调戏本妇羞忿自尽例”（下文简称“条例2”）、“因他事与妇女口角詈骂，妇女一闻秽语气忿轻生例”（下文简称“条例3”）和“并未与妇女觌面相戏止与其夫及亲属相互戏谑妇女听闻羞忿自尽例”（下文简称“条例4”），因此，实际上该案可供选择的律例有4条。除去条例2刑罚为绞监候以外，其他3种情状刑罚皆为“杖一百、流三千里”。   

湖广司认为条例3和条例4可以作为引断的备选依据，但是也存在“情法稍有不符”的情况。条例3“系指与妇女觌面，口角辱詈”，条例4系指“有意亵狎妇女者而言”，而本案“邱珍珠并非与邱四女觌面辱詈”，同时“与邱中先口角之时……不过随口诋詈邱中先而已，亦非存心戏谑邱四女”，因此，湖广司认为该案似乎应选择援引条例4，“将邱珍珠引案量减徒”，并以“例无专条，未敢遽定爰书”向刑部咨文。为了论证引断例文和减等徒刑的正当性，湖广司还以“检查《刑案汇览》内载杨太等案，注云‘秽詈与戏谑不同，听闻与觌面有间’等语”，运用“类案适用”，援案定法。

刑部收到咨文后，并不认同湖广司“引案量减徒”的拟断，批评他们在引断和量刑上均发生了错误。为了议驳湖广司的处断，刑部也进行了“类案检索”。刑部“查妇女听闻秽语自尽之案”，认为“例以戏谑与詈骂为拟绞、拟流之分，而戏谑又以与妇女觌面、不觌面为生死关键”；而本案邱珍珠的詈骂，虽未像戏谑那样在例文中分叙，但并非似湖广司所言是例文的疏漏。条例4规定与其亲属戏谑，系村野常态，应看作无图奸之心，因此例文才“量减拟流”。湖广司“不知此义，遂谓戏谑既以觌面与否分别轻重，则詈骂亦应以此类推”，实属不当。

至于引断，在刑部看来，本案属于“妇女一闻秽语，气忿轻生”的情状，应援引条例3，而非湖广司的引断。为了进一步论证詈骂秽语不应像戏谑那样以觌面与否为轻重处罚之标准，刑部再一次通过查核、列举过往“类案”，援案定法，即“彼编造歌谣之案，同一秽语酿命，初未闻因未与其人觌面，稍为轻减”。   

总之，不具有明确法律渊源性质的司法成案在疑难案件的适用中一般会作为承审官查核的对象。除个别援案定案的案件外，大量的司法成案在清代的“类案适用”中呈现出援案定法的样态。值得注意的是，在此过程中司法成案会在“定法”的论证说明中，细化、具象化律例的规定，实现援案释法的功能，但援案释法是伴随或围绕着援案定法这个主题进行的，其本身不构成清代“类案适用”的一种独立样态。司法成案这种援案释法的功能提醒研究者，对于清代某一罪名规范的研究，除了要考察律例之规定，还要检索整理相关典型司法成案的补充性规定。

清代“类案适用”的

当代价值

法学的法律史区别于史学的法律史的意义和价值就在于它具有一定的功用性。这里的“功用性”指的是法学的法律史研究的起点和目的是围绕着当下仍面临的法律问题展开的，其作业方式就是通过法律的历史经验面向，去检视和贡献于当下。虽然清代的类案适用制度是清代中国的政治模式和立法逻辑下的产物，不可避免地具有规则杂乱、前后抵牾等问题，并造成了法律适用困难、司法成本提高、法律知识认知成本增加等不利影响，但就功能而言，清代司法成案适用不仅很好地解决了大量疑难案件带给成文法的困扰，而且又通过开放、审慎的方式处理了与成文法之间的关系，这对于当下中国类案适用制度的发展和完善，无疑具有直接的启示意义。

第一，从整体面向上讲，清代“类案适用”的经验，一方面可以破除只有判例法国家才能进行类案裁判的固化认识，另一方面也能有效维护我国当下制定法国家的基本立场。进行类案适用的目标不一定要像某些学者所言“有朝一日，最高法院做出的每一个生效判决都会成为当然的判例，成为与成文法并行的法律渊源”，使中国成为判例法国家。要知道，判例法的实现有赖于与之相配套的制度设计和相适应的文化传统；况且，判例法模式也好，成文法制度也罢，只是一国实现司法正义的外部制度载体，并无优劣高下之分。实际上，从人类法律文明史的角度考察，成文法制度背后的“规则式裁判”和判例法模式背后的“决疑术式的审判”，始终是各个时代、不同民族司法文明中共存的现象。因此，如何更好地利用这两种裁判的载体，实现“同案同判，异案异判”的司法正义目标，才是问题的关键。   

清代“类案适用”的经验表明，在成文法主体性的制度设计下，如何把具有一般性和典型性的司法判例通过一定的方式，将其转化为成文法，让其更好地应对情伪无穷而法律有限的客观现实，才是具有意义的。清代司法裁判在恪守成文律例的基础上，以开放、灵活性的机制和姿态不断将部分司法成案转变为刑部通行和例文，不断动态丰富、发展和修正成文法。这一“类案适用”经验既维护了以律例为代表的成文法的支配性地位，又在客观上以较好的方式，打通了判例法与成文法之间的藩篱，实现了两者有效地衔接与融贯。因此，目前《最高人民法院关于案例指导工作的规定》只是赋予指导性案例“准法律渊源”的地位，是否能更进一步将其中“造法型案例”明确地上升为“法律渊源”，值得进一步探讨。

第二，从具体类型上讲，除了具有明确法律渊源性质的司法成案的适用以及零星的援案定案适用以外，清代中后期官方认可和司法实践中大量存在的“类案适用”主要表现为援案定法的样态。这种类型的分布样态与当下我国类案适用的样态大致相同。这一方面说明，在成文法制度下，类案适用的重心不应放在援案定案上，而应将关注点聚焦于援案定法上。另一方面，这表明类案适用不应当同质化处理不同性质的类案，不同性质的类案在类案适用中的作用是不同的。对于典型且一般意义上的类案，应当像前面所论及的将其上升为具有裁判效力的法律渊源；而对于其他类型的类案，则应将重点放在对于所确定法律渊源的支撑和论证上，突出其作为裁判理由的功能。

第三，从具体内容上讲，作为清代“类案适用”主要类型的援案定法，其在类案适用过程中将重点放在了平衡“引断允协”和“情法之平”的考量上；同时在援引司法成案中，特别注重总结和撷取成案中所内含和记载的对于成文法的解释。清代刑部官员通常会在议驳和议准地方官员的案件题本或咨文过程中，对援引司法成案合适与否给出学理意义上的意见，不仅确保了成文法适用的稳定性和一致性，而且为缺少法律依据以及适用成文法等发生争议的疑难案件的处理，提供了实质性的判决理由。与之相应，《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》虽规定承办法官对“应当进行类案检索的案件”要“对类说明，或者制作专门的类案检索报告，并随案归档备查”，但是该说明或报告充其量只是在本级法院内部进行交流讨论，无法接受同级或者上级，还有学者、律师等专业人士的讨论和检讨，因此不能更好发挥类案适用制度中援案定法的效能。   

虽然清代的类案适用制度存在一些弊端，但其依然构成了我们面对“类案适用”这一人类法治进程中的“一般问题”时的“中国答案”，是我们构建当代中国的类案适用制度时不可回避的智识资源。因此，当下中国在接受人类法治文明的一般经验，并进行自身法治实践的探索时，也要汲取中华优秀传统法律文化中的优秀元素，推动建立并完善中国式的类案适用制度。

*本文系中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（项目号：2722024EJ037）的阶段性成果。

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