最近几年，伴随着网络游戏市场用户数量迅速增加，商业模式不断迭代，这一领域的市场竞争日趋激烈，导致侵权行为与不正当竞争行为高发，与网络游戏竞争相关的诉讼案件也不断涌现。产业的发展，带来了法学研究和司法实务的新课题。学界围绕“网络游戏规则”，也可以简称为“玩法”，是否构成某种意义上的“作品”，从而可以受到著作权法的保护，以及网络游戏开发运营中，对他人在先开发的网络游戏中玩法的借鉴和模仿，其合理限度是什么，在什么情况下构成不正当竞争等问题展开了深入研究，形成了针锋相对的不同观点。理论研究对于司法实践上形成妥当的裁判思路，具有很大帮助。但也要承认，在既有研究中存在不少模糊和不周延之处，有些不无偏颇的观点，可能会对网络游戏产业的长远发展产生不利影响，对正常的市场竞争行为形成压制或干扰。为此笔者不揣简陋，撰文对网络游戏领域相关不正当竞争行为认定的理论基础和认定模式进行初步的研讨。首先需要说明的是，本文聚焦与网络游戏相关的不正当竞争行为的判定，因此关于网络游戏规则（玩法）是否可以受到著作权法的保护，不是本文讨论的重点。但由于权利的界定与不正当竞争行为的认定，存在密切的联系和互渉的关系：前者的认定在很多情况下是后一个问题的起点和逻辑前提，因此也简要讨论一下相关问题，只是表明自己的基本观点，主要目的是为后文的阐述，提供一个基础。至少在目前的阶段，将网络游戏规则视为其他作品，从而可以受到著作权的保护，并不是一种妥当的解决问题的思路
学界围绕网络游戏规则是否构成“符合作品特征的其他智力成果”，从而可以受到著作权法保护的学理讨论，其实是在不同理论预设之下展开的分析。很多看似截然对立的观点，如果从整体的、系统的角度来看，在实务效果层面上的差异并不如想象中的那么大。即使认为网络游戏规则可以构成“其他作品”的学者，也大都认为需要对其进行严格限定。例如相关的受保护的规则，必须是具体的游戏规则，而非基础性的游戏规则。另外也必须从这种作品类型中排除出一些特定情形，例如存在思想/表达混同、属于共有领域、外部条件决定了相同或相似难以避免的情况等等诸如此类。但即使持支持立场的学者已经尽可能地限定自己立论的范围，笔者仍然认为，至少在目前的阶段，将网络游戏规则视为其他作品，从而可以受到著作权的保护，并不是一种妥当的解决问题的思路。主要理由如下：
第一，司法裁判与法学理论对于前沿问题，宜采取不同态度。对于立法论性质的研究，也就是“相关制度应当如何设计”，属于理论前沿探讨的领域，在这一领域，学者当然可以天马行空，自由发挥。但裁判具体案件的法官，则应尽可能抑制自己的“创新”冲动。裁判者不成为冲在最前面的那批人，这其实是司法者明智与审慎的表现。在理论研究还没有发展到相当成熟的程度，在各界还没有形成牢固共识的情况下，司法裁判者不宜突破既有立法和通常的裁判思路。这样做并非保守，而是裁判者尊重法治原则的切实体现。具体到网络游戏规则是否可以视为某种类型的作品这一问题，现行《著作权法》第3条第（九）项的规定，不应该被视为一个完全开放性的授权性质的规定。从法律属性看，著作权是一种绝对权，是具有对世效力的权利形态。在这个领域，对作品类型的任何扩大化解释，不仅会导关联主体的赋权格局以及法益状态（具体表现为行为自由与法律责任之间的此消彼长的关系）的重大变化，也会导致与之相关的产业乃至市场格局受到深刻而重大影响。也正是因为这一原因，“类型法定”是绝对权领域的赋权模式中，不言自明的基础原则。在没有法律明确规定的情况下，原则上不应该由司法裁判者通过判例来创设新的绝对权类型，或者对绝对权的内涵进行显性的扩张解释。这是这一问题上，司法者需要恪守的基本前提。第二，在目前的制度框架以及通常的裁判思路之下，通过判定相关主体的行为是否构成不正当竞争行为，从而承担竞争法意义上的法律责任，可以有效解决与网络游戏规则相关的权益保障问题，在这一问题上并没有出现显著的，不合制度目的，从而需要去填补的法律漏洞，这一既有的思路也并未对相关产业的发展形成不利的影响。有学者认为，通过赋予特定类型的网络游戏规则以“作品”的法律地位，可以更好地协调与之相关的竞争性利益。这一观点从出发点而言，值得肯定，但协调竞争性的利益，是否一定需要通过将网络游戏规则予以“作品”化的定性，以及借道著作权制度来予以实现，值得商榷。主要原因在于，网络游戏规则的类型本身非常多元而且丰富，即使同意赋权的学者也认为，并不是所有的网络游戏规则都适合被定性为作品，只有那些具体化到相当程度，已经与特定的表达密切密切结合在一起而难以与“表达”相区分的游戏规则，才能够被界定为“作品”，从而受到著作权架构的保护。但何为“具体的”游戏规则，其实并没有一个可资参考的通常标准，因此这种赋权模式存在导致其客体范围上同样存在高度的不确定性。但这并不是最主要的问题。因为任何权利的边界和权利客体的界定上，都不可避免地存在一定程度的不确定性。在涉及网络游戏规则的问题上，采取作品化的保护模式，最大的问题在于：这种思路很可能导致利益划界趋于固化，不利于鼓励有益竞争。对于网络游戏行业的后来者而言，其游戏规则在何种程度上由于与在先开发者的游戏中的玩法有所相似，从而会构成侵权，存在高度的不确定，这会导致一种类似于“寒蝉效应”一样的实际后果：因为不能相对准确地预判自己行为的合法性/违法性，为了避免可能的法律责任，后来者在网络游戏的开发上只能选择避让相关题材。但考虑到网络游戏产业自身的特点，特别是，对于特定文化传统中，众所周知的文化题材（比如三国、西游、封神榜之类）不断推陈出新的，接力式的游戏开发，更加符合文化累积传承的特点，是网络游戏开发与文化资源的一种更加合理的匹配模式，也是使得相关游戏在民众中更加喜闻乐见，更加吸引人的原因。更进一步来说，在先的游戏开发者，借助于游戏规则的“作品化”保护，会达到一种在事实上“垄断”对于特定历史文化资源的网络游戏开发的权益。这不是一种公平合理的，我们所希望看到的，合乎市场资源配置最优的权益分配模式。第三，将网络游戏规则归入到“作品”中进行绝对权模式的保护，会使得在相关领域的竞争性权益的配置和协调上，失去本来可能具有的弹性空间，损害网络游戏产业本来应该具有的鼓励性的，宽松的、竞争性的产业发展氛围。具体来说，采取绝对权的赋权模式，会导致即使对某一个或某一组数量很少的网络游戏规则（注意是游戏规则！即使是非常具体的规则，仍然是一种规则，强调这一点非常重要）的模仿，也构成侵权，从而具有不正当性。虽然这样的模仿在一个大型的网络游戏的背景中，其实对在先的游戏开发者的权益根本没有任何意义上的负面影响，但仍然构成了侵权，模仿者可以被诉，需要承担相当严厉的法律责任。但恰恰在这一问题上，不少研究者已经明确指出：在网络游戏中，个别的、少量的游戏规则的商业价值的认可以及与之对应的法律保护，其实难以脱离相关游戏规则的结构性，关联性的大背景而被单独拿出来予以评价和定性。一幅照片、一首诗歌、一个设计的图形、一个画面，这些类型的作品的边界及其所表征的值得保护的权益范围相对清晰，可以被单独评价和定性，因此对其进行绝对权的赋权以及法律保护，是可能的，也是合理的。但对于网络游戏规则而言，由于其强互涉性和强关联性，单个规则（玩法）的价值和意义，在很大程度上内嵌在更宏观的游戏规则所组成的体系背景之中，将其单独抽离出来进行法益的评价，不仅脱离产业实际，反而容易导致法律政策判断上的自相矛盾：对于某个被认为构成了侵权的行为，似乎无法明确界定其侵害的法益的具体存在样态。在这种情况下，认定其构成侵权的正当性，就是值得怀疑的，进而言之，这种赋权模式的合理性就值得反思。第四，基于上面的论述，应当认为，对于网络游戏领域与游戏规则相关的竞争性权益予以协调、平衡和保护的司法路径，毫无疑问应该是通过不正当竞争法的评价机制来予以实现。这种评价机制具有足够的弹性，能够“从大处着手”，结合网络游戏产业的实际特征以及内在规律，做出妥当的个案判断。这种“结合个案实际情况做出具体判断”的路径，被一些学者批评为缺乏可预测性，会不恰当地增加司法者的论证负担甚至是压力。其实这一批评值得商榷。在互联网产业兴起之后，在界权模式上，的确存在着某种“向着反法一般条款逃逸”的现象，这一问题也的确值得引起关注。但至少在涉及网络游戏规则的问题上，通过不正当竞争行为的行为规制，来进行关联权益的界定是仍然是合适的。在这个领域，在涉及不同程度和广度的游戏规则的相互模仿与借鉴的问题上，是否具有不正当性，当然要进行个案的衡量与判断，不可能存在一劳永逸、整齐划一的标准。因此以“不可预测”来批评这一思路不具有说服力。另外，关于司法者的论证负担问题，其实恰恰说明了在这一问题上，司法者需要更加关注产业视角、政策视角、效率视角等。这种具有浓厚的政策分析特征的论证和分析，不能被看做是司法裁判者不应该去承担的“不可承受之重”，反而应该看做是产业的发展对司法裁判者提出的挑战和课题。裁判者需要做的是审慎地参考各种学理观点，做出妥当判断，而学者的责任恰恰是为裁判者提供合理的思路，帮助裁判者做出合理的定性。而这也是下文要讨论的主要内容。网络游戏规则领域，后来的开发运营者，对在先的游戏开发者的游戏规则的模仿与借鉴，是否构成不正当竞争？关于网络游戏规则领域，后来的开发运营者，对在先的游戏开发者的游戏规则的模仿与借鉴，是否构成不正当竞争，需要注意以下几个方面的问题，结合以下因素予以妥当的判断。第一，裁判者必须要真正地完成裁判思路的转换，从（隐含的）绝对权赋权模式的思路，转换到相关行为是否在实质上具有“不正当竞争”属性的判断上来。之所以首先强调这一点，主要是因为不少法官，虽然也认同应该从不正当竞争的视角来进行竞争性权益的考量，但在得出相应的结论时，仍然被一种隐含的绝对权赋权模式的思路所支配：一旦看到某款游戏的一些游戏规则与在先推出的游戏中的一些游戏规则相似，就不由自主地按照“抄袭—侵权——构成了不正当竞争”的三步走的推理模型，得出后来的借鉴者构成了不正当竞争的结论。殊不知，这种推理模式蕴含着巨大问题，它事实上是以一种并无实证法基础的虚幻的“权利”，作为判断不正当竞争的基础，并且采取了“后果不法”的推理模式，而不是积极地从立法政策的视角去判断相关行为的“行为不法（正当）性”。这种思路毫无疑问需要被摒弃，因为它直接地违反了反不正当竞争法的一般条款适用的基本前提和权衡性的适用模式。为明确起见，需重申如下前提预设：即使在后的游戏开发者的游戏中的某些规则被证明与在先开发的游戏存在一定程度的相似性，这一事实的存在不得被当然地视作后者存在不正当竞争行为的直接证据。后者的行为，是否构成不正当竞争，仍然需要看其达到的程度，以及对在先游戏开发者合法权益的影响程度。第二，在网络游戏规则领域，在后开发者所开发的网络游戏，与在先开发者的游戏的某些玩法规则存在相似性，这一事实，不能简单地推定为是后者对前者的模仿甚至是剽窃，而是需要结合特定游戏题材的游戏规则（玩法）的发展脉络去具体地予以分析。事实上完全不排除存在这样的情况，即在先游戏开发者所开发的游戏玩法，其实也是渊源有自，也是来自于更早期的类似题材的游戏开发者。如果出现了这种情况，那么应该认为相关游戏规则具有一定程度的公域属性。本身就“站立在前人肩膀之上”的在先的游戏开发者，没有“垄断”相关玩法规则的权益的任何正当性，也因此，在后的游戏开发者对相关游戏玩法规则的使用，不能被视为对前者的模仿和剽窃。在这种情况下，将后者的行为定性为不正当竞争的评价就失去了基础。注意到这一点，裁判者就需要去评估和认真对待被诉构成不正当竞争行为的在后游戏开发者，提出的“公域”抗辩是否成立。因为这种抗辩的确有其正当性，值得予以认真对待。第三，考虑到网络游戏规则本身的特殊性，特别是其内嵌于整体的游戏架构之中，其权益是否因为他人的模仿而被侵害，以及应该得到保护的程度，需要采取整体的视角来进行判断。换言之，后来的游戏开发者的行为是否构成了所谓“换皮”，也即整体上模仿了在先的游戏开发者的游戏规则，以至于使得游戏玩家认为后者基本上可以替代前者，这一判断是否成立，要采取整体判断，宏观判断的视角，而不能仅仅依据局部的、少量的游戏规则存在相似性就认为构成所谓“换皮”，从而构成不正当竞争。严格来说，是否属于换皮，与是否构成不正当竞争，其实是两个不同的概念。“换皮”属于明显的，一眼可知的抄袭，因此必然构成不正当竞争。但并非所有的不正当竞争行为，都要达到通常所谓“换皮”的程度，才构成。在这一问题上，需要分析的仍然是：后来的游戏开发者，对于在先的开发者游戏规则的借鉴和模仿，是否超越了合理限度，构成了明显的搭便车，以不劳而获、损人利己的方式，侵夺了在先开发者的合理的，应受保护的竞争性利益。只有在这样的情况下，才可以判定其行为有违诚实的经营者应该遵循的商业道德，从而构成不正当竞争行为。当然即使采取上述表述，仍然是不确定的，仍然没有基本的可操作性。因此就需要进一步来评价如下因素。后来的游戏开发者，对于在先开发者的网络游戏规则的借鉴和模仿，是否产生了“实质性替代”的市场效果。这是判断后来者的行为是否侵害在先开发者竞争性权益的一个重要标准。关于这里的替代效应，最好不采取单一的“裁判者认知、感知”的视角，也即法官（在当事人聘请的专业律师的举证论证之下形成的）的认知视角，而是需要参考游戏市场上的通常活跃玩家（活跃的网络游戏消费者）的认知视角。因为只有从这一视角出发，关于是否具有“替代效应”的判断才是有意义的。游戏行业之外的外部人（outsider）视角，容易产生偏差，也容易导致误判。至于说如何获取游戏市场活跃玩家对相关问题的认知，可以采取市场调查，随机访谈等方法来获取有价值的参考资料。第四，要证明在网络游戏规则问题上，后来者对于在先者的模仿和借鉴行为，是否产生了实质性的替代效应，从而侵害了在先开发者的合法权益，还可以从相关市场份额数据的变化、活跃玩家的迁移效应等角度加以分析和验证。因为在网络游戏市场上其实也可能存在着一种交互强化的效应，也即类似题材的网络游戏的不断涌现，反而会激发玩家对于类似题材的其他款游戏的兴趣。在这样的情况下，后来的模仿者不仅没有形成对在先开发者的替代效应，反而相当于为在先开发者的游戏进行了引流，增加了各自的商业机会。这里所提到的后来者对在先者的增益效应，看上去似乎有悖逻辑，但其实真实存在，并且相当普遍。例如某一个地方有一家服装店，如果有竞争者在旁边开设另外一家与之竞争的服装店。从表面来看，二者之间的利益似乎是此消彼长的关系。但其实随着类似的服装店铺的增加，反而会在消费者认知中产生类似于这里是“服装一条街”之类的认知模式，从而吸引更多的，原本根本不会来此地购买服装的消费者，因此每个开店的店主都从这种聚集行为（同时也是竞争行为）中获益。这一现象解释了为什么在商业上有大量的餐饮一条街、服装一条街、电脑配件一条街的现象。其实在网络游戏领域也是如此。如果有多个网络游戏开发者，前赴后继地针对特定题材进行游戏开发，在继承、借鉴的基础上形成游戏群落，其实对于产业上的所有的人都是有利的。反而是当某个游戏被开发之后，相关题材没有后续的开发者，被冷落了，游戏群体中缺乏了话题性以及对照性、比较性，反而不利于吸引更多的游戏用户去进入进而产生消费。这一产业的视角无论如何，都需要被认真予以对待，并且成为判断相关的行为是否构成不正当竞争行为的重要参考。基于上文分析，从产业的角度看，对于网络游戏规则领域，因后来者对在先者的某些游戏规则的模仿和借鉴，除非具有明显的、可以被验证的实质性的替代效果，出现了“走自己的路，让别人无路可走”的损害性的后果，才可以认定相关行为构成不正当竞争行为。之所以强调在这一问题的司法判断上，裁判者应该保持最大程度的谦抑性，不是因为别的，只是因为这样的裁判思路，更加契合游戏产业发展的规律。只有谦抑性的裁判思路才能够实现效益的最大化以及多方共赢的效果。如果在涉及网络游戏规则是否构成不正当竞争的问题上，裁判者过于活跃，门槛过低，同样会形成前文已经分析过的寒蝉效应。因为后来者无法预判自己的某些合理的模仿和借鉴行为是否会被认为为不正当竞争行为，考虑到游戏行业的前期投入巨大，那么很可能就会放弃针对特定题材进行后续开发。这其实并不利于游戏消费者，也不利于游戏产业的长远发展。概括而言，在网络游戏相关问题上，判断相关的借鉴和模仿是否构成不正当竞争，需要有更多的政策视角，更多的产业视角，需要更多地深入到游戏开发本身的逻辑之中去做出判断，才能够得出合理的、妥当的结论。任何使得游戏行业的发展固化，特定历史文化题材的网络游戏开发被“锁定”，产生所谓“大树之下不长草”效应的裁判结论，都会被证明是司法对产业的伤害。一个明智的裁判者应该避免这种结果的发生。本文作者薛军，系北京大学法学院教授、北京大学电子商务法研究中心主任。
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