年会速递|薛虹:电商平台知识产权保护条款五年后的思考

文摘   2023-12-27 18:00   北京  











































2023年12月16日,北京大学电子商务法研究中心“《电子商务法》实施五周年:回顾与展望”年会在北京召开,北京师范大学法学院薛虹教授应邀参会,以“电商平台知识产权保护条款五年后的思考”为题进行了发言。结合《电子商务法》颁布以来的平台运作与司法实践,对电商平台知识产权保护的问题分享了自己的思考。

(以下内容根据会议现场速记整理,并经演讲者审核无误后发出。文章内容仅代表嘉宾个人观点,不代表本机构意见。感谢薛虹教授对本次研讨会的大力支持。)

电商平台知识产权保护条款五年后的思考



时间飞逝,这个题目我觉得是非常有意义有价值的。我们回顾一下电商法里面有一个关于平台知识产权的条款。当然它是在我们整个中国知识产权法律体系当中的,它对我们知识产权起了一个补充性的作用,因为它不是要取代知识产权法中的任何一个条文,而是专门针对电子商务平台增加了法律机制。直言5年的回顾,我担心我的时间有限,我先说说我的三点结论,可能不太合逻辑,以防我待会没时间说。我第一个结论是经过5年的实践,我们这个平台知识产权的条款是经历了检验。沧海横流大浪淘沙。证明我们这个机制还是基本上是有效可行的。第二个结论当然是我的alteration,为什么我观察到它是根植于电商平台治理的一个有生命力的机制,这是一种有机的法律机制,它是一个organic,所以它自身有生命力的,它在生长。最后一个结论就是这个机制还有很大的发展空间。

一、电商法知识产权条款经历了检验


第一点是我们看到5年以后,当然我们立法是从2013年开始的,看到这些老朋友我有点激动,从2013年现在已经十年了,马上就要十一年了,电子商务平台的情况发生了很大的变化。当然我们虽然不在实践部门,但是也不断的进行调研,我们看到首先平台它的技术能力是不断的增强,我非常高兴看到我的老朋友秦川还在关注,是不是采用AI的技术进行smart governance,能够通过算法侦测到这个平台上的店铺,他是不是有异动是不是有不法的信息或者是商品或服务,就证明它本身的智能化管理的能力是确实增强了,比起2013年或者是2019年都强了不少。


二、电商法知识产权条款是有机的法律机制


我发现这个平台明显都在推行品牌化的战略,进行品牌化的扶持,事实上完全进行白牌化的,这个是没有可持续性的。是商品和服务的升级,来标志本身的存在是非常重要的,这个branding确实在加强。
我们看到有明显的一个趋势是电商平台已经是在一个全球化的市场中运行大的平台,以前我们说中国的平台虽然都在NASA或者是什么纽约主板上市,它的主要市场95%都在中国国内,现在情况在发生变化。我们看到了这套在国际市场是多么强劲的生命力,我们也看到了非常有名的gpt在美国市场非常强劲的增长,事实上这些平台企业已经把全球化的电商市场当做一个统一的版图在运行,所以跨境电商实际上是对整个电商体系,对它整个的生态状态发生了非常大的变化。我们看到一个最明显的变化,就是我们说的全面服务模式,我不好意思用专有名词,我不知道某企业是不是把它注册了。全面的服务模式是完全区别以前的电商模型的,以前我们电商就两个模型,一个是自营模型,一个是叫市场模型,或者有人说中间有一个混合模型,但自营加市场咱们就混合模型,这不是一个独立的模型,但现在出了第三个,介于自营和市场之间的这个叫什么?叫全托管。
全面服务模型是这个平台已经深入的介入到了每一个店铺的运营当中了,他对店铺有相当强的掌控力,从选品到品控到运营甚至到价格,它都有明显的掌控力,这是一个什么模式,比起以前什么假一赔十的担保模式可强了,不止是一星半点,现在我认为他已经完全算合伙经营模式,还是他已经全面掌控的模式,所以平台实质上对这些在他平台上从事电商活动的这些实际经营者,他的掌控能力,他的管理能力是实质上的增强了,在这样一个新的形势下,我们的条款还有没有效,显然是有效的。我们当时设计的条款我现在仔细回忆了一下,如果我们采用一下环保法理念,比如我们非常有名的已经实施了1000多年都江堰的工程,它有一个二八分水治沙的模式,实质上我们所谓这通知这个模式,它首先解决了大部分一目了然的非常明显的那种侵权行为,就这种行为我通知了,他也没有抗辩理由,然后就被拿掉了。然后有一些除了这些support case,第二类就是有争议的案件,争议的案件又包括两类,有小的争议和大的争议,小的争议就是我通知了,然后对方认为我有理由,我进行了一下抗辩,然后通知的人自觉无理,这个事儿就完了,他也没到法院去告,是不是15天这个就错时结束了。还有大的争议,大的争议就双方都认为自己非常好,那么15天之后我到法院去告了,这个又不分离出一些,但我们在分析这个时候为什么不想另外一种可能就我通知了,但这平台没理,平台为什么要采取措施?
平台完全可以不采取措施,平台采取措施肯定是有理由的,所以我们要从这个角度来考虑一下,当然我知道这是大家都是内行,可能要援引什么84条或者是43条,其实这两个条文的立法宗旨都是完全一致的,不是因为我通知你了,平台就有义务把它拿掉,而是因为平台要不拿的话,它未来有承担责任的风险,是不是?这是一个作为平台这样一个大型的电商企业,它有一个风险的评估,它认为我不拿的风险比拿掉的风险更大,是吧?一个合理的经营者,他会采取这个措施,否则的话我完全可以不拿是吧?我们在这个平台的能力实质上增强之后,我采用人工智能的办法,我可以侦测到或我采用全面管理的方式和完全控制的情况下,他可能对被通知的店铺的情况是更加了解的。
在这种情况下,他认为确实应该拿掉,这证明我们这个措施目前在现有的情况下也是完全可行的,这是第一点。第二点,我们刚才锦川非常对,我回应一下,我认为他这说的正好可以证明我现在要说的所有通知的机制,平台通知机制,实际上是植根于这个平台治理的,在2013年或者到2018年整个立法当中,治理 “Governance”这个词还不是一个很热门的词,是事后我们才是国家治理能力和治理体系现代化,这个成为大家都耳熟能详的。 governmance的特点和government不一样,它的特点就是不是Top down,是包通道,是让有关各方有利益的各方都可以参与,要有参与感,要有获得感。当然了在2013年我们跟平台说这平台都不理我们,说我们为什么什么是stakeholde,我们只有sharehold,现在大家都明白了,要让这些知识产权人,还有平台上经营的店铺都能够参与到平台规则的制定,实际上这是中国电商法的一个重大的法律创新,我在国际上宣传了一下,他们都觉得实际上有很多国家已经学习了,我们包括一些很发达的经济体,比如说欧盟都在后续立法的时候明显学习了我们这一点,也就是说平台对他自己管理这个空间是要有一定的治理的 governance power。
这个是中国是首先对治理权是进行了法制化的,我们是要求比如我们平台规则要修改,那是要公示的,比如刚才锦川就问是不是他这是不是要有透明度,除了有透明度他也有发言权,这店铺我可以发言表示说这个规则不合理。然后我们当时起草的时候是说这个平台是要对这些评论意见予以回应,当然平台觉得压力很大,所以首先在规则层面已经把它法制化了,但是平台不是政府。平台如何实施这些规则,它又没有行政管理权,所以它要落实到有关的服务的条款,于是我们看到实际上它不仅和店铺有直接的契约关系,有这种service agreement,他和所有的知识产权人也有,因为作为一个知识产权人我发出通知的时候,首先我要surcribe to the system是吧?现在都是网络的系统,我要同意这样一个提交通知的系统,我才能够提交得成通知,所以它和双方都是有协议关系的,通过这样一个服务的协议,然后我们实现了规则的实现,这规则为什么重要?因为我刚才锦川说得非常好,我们通知里是有要求,它是合格的通知,尤其是还有初步证据,什么是以那时候initial pros,什么是 proves,你可以在规则制定当中予以界定,在跨境电商当中这一点你要越来越重要。
以前我们只在中国市场看中国的什么商标法就行了,以后在全球的情况下,你不知道收到的是哪个国的商标注册,比如在突尼斯注册一商标跟注册域名一样,一个礼拜就注册好了,所以这个就变得很重要,你得界定一下是一个有效的商标注册它究竟是什么样的,能够证明,这像刚才锦川说得非常好,我得能够有效的基于你的初步证据就判断到这是一个合格的通知,我才会采取行动,所以这个都需要在规则中予以明确,而这个规则需要有关各方的参与,而且我们这个机制有一项重要的制度创新,为什么大家都不注意这点?我们这个通知不是一般的通知,我们一这个通知是和 Public disclosure是联系在一起的,也这就是要解决那种所谓的职业通知人或者职业反通知人的问题,有一个人他持续的发出错误的通知,他这是恶意通知。我把它公示了以后,那么这样这个商铺就知道这个人有恶意,我知道平台是掌握这些信息的,但是作为我们普通一商户我们不掌握,如果公示了,我们基于他的track record,此前他就有劣迹有前科,我们就可以更有效的提出抗辩是吧?不侵权的通知,所以我觉得植根于平台治理的措施是具有生命力的。


三、电商法知识产权机制仍有发展空间

      

最后这个机制我们不是说这机制是百分之百是非常好的,它有发展的潜力,它发展的潜力在两个方面我们已经看到了,有些国家虽然学习了我们电商法,比如说欧盟,它学习我们之后,它稍加改动,我觉得还是有一定的可思考性。这个改动可以从两个方面来看,一个方面它确实强化了平台的权利,尤其是 very large platform,我知道在座的都是very large platform,这种非常大平台不仅有进行治理的权利,而且有进行治理的义务,就通知而言,它要对收到的通知进行实质性的判断。
它一点通知里提出的证据,我们只是说初步证据,他说要sufficiently substantiated,要既要充分要实质化,然后平台要基于它所有的技术能力,它事先掌握的知识来进行一下判断,然后他才采取行动,而同时对店铺而言,就像景川说的,他有上诉的权利,他当然不是向法院上诉,他是向平台上诉,他认为这个平台这个措施是不合理,我要提起抗辩,我认为平台不合理,请你终止这个措施,所以它实际上是稍微改动了我们 noticed down,它变成noticed action,它稍微把这个平台作为这么一个争议的中立解决者的地位,这当然是一个思考的方式了。
最后我想总结一下,争议解决模式对我们这个通知机制其实是有非常大的作用,我们也看到有很多的学者提出来,好像锦川用的是copyright,对copyright这个很适用,对trademark也不错,对persons很多人说不应该实用,对他怎么办?现在我们也看到一些很多的探索,比如说亚马逊这个平台,他对这种关于专利的投诉,他是直接就接入了一个征争议解决的程序,我投诉了之后,我就直接同意进入一个争议解决的同事,而被投诉的商户是必须同意的,这样的话会有一个专门的专利法官或者专利律师来来进行裁决,看你这个投诉是不是有道理,是不是可行。但是另外一种可能就是结合我们现在的通知机制,商铺提出了我不侵权的抗辩,以后这不进入了一个15天的倒计时,很多知识产权人表示时间太短,我们来不及,我们还得到法院,我们完全可以在这种情况下直接接入平台的争议解决。其实平台争议解决也是我们电商法的一个制度创新,目前我们没有强制要求所有的平台都要建立争议解决,但是未来它完全可以直接接入这个机制,知识产权不用离开平台,它不是说没有时间,它可以直接在平台就进入了这样一个争议解决。我看解决了各方的问题,知识产权人也可以很方便的解决投诉,然后这个商铺他也不用总是处于不稳定的状态,当然平台也可以因为这个争议解决程序而不再承担责任的风险,谢谢,我希望我没有超时就是说了,谢谢。



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