2023年12月16日，北京大学电子商务法研究中心“《电子商务法》实施五周年：回顾与展望”年会在北京召开，广东财经大学法学院教授、智慧法治研究中心执行主任姚志伟应邀参会，以“营利因素对平台责任的影响”为题进行发言。姚志伟教授总结了我国相关规范的历史沿革，介绍了美国法中的相关规定，十分深入地分析了“控制能力”和“直接经济收益”两个要件，并以美国法为对照，指出了目前我国司法实践中存在的问题。
营利因素对平台责任的影响
谢谢洪社长，非常感谢薛军老师的邀请，感谢主办方能让我跟大家对平台责任的问题做一个汇报。我要讲到的是一个比较小的问题，是获利因素对平台责任的影响。
一、从无过错责任到过错责任
二、从美国法到中国法
（一）“控制”要件
中国法去掉了控制要件，只保留了直接经济收益要件。有学者对此进行了评论，如果要求国内平台仅因具有直接经济收益就承担注意义务的不利后果，较之于美国的同行，承担了更重的义务和责任。
然后，我们来看美国法中的控制要件该如何理解，是不是只要能够删除平台上的侵权内容，就拥有控制能力？不是的，美国法在处理控制要件时并不那么简单。美国第二巡回法院明确指出，能够查找并删除侵权内容，并不属于控制能力，控制能力应该被理解为能够对用户活动产生实质性影响。根据后续的一系列判例，这个实质性的影响是指能够实质性地帮助甚至教唆用户进行侵权行为。因此，控制条件应该达到这样的高度要求，再加上直接经济收益的条件，平台才需要承担责任。
（二）“直接经济收益”要件
回到中国法上，我们如何界定直接经济收益呢？国内司法在这方面并没有特别统一的认识。在一个案例中，某平台因为在作应用分发时收取了费用，被法院认定为有较高的注意义务。然而，我们也看到了不同的观点。在另一个案例中，一个图片网站允许作者上传图片，然后网站帮助销售，并从中抽取30%的分成，这个分成是针对所有图片上传者的。然而，在这个案件中，法院认为这并不构成直接经济收益。
这里的核心点在于，我们如何理解直接经济收益。对照DMCA，直接经济收益必须排除一般性的广告费和服务费。而该如何界定这种分成式的广告费和服务费，国内法院在这方面是分裂的。
然而，美国有著名案例中指出，从侵权活动中获取的统一的、定期的服务费，是不属于直接经济收益的。实际上，美国国会关于DMCA的报告中也明确指出，如果所涉费用是一般性的、针对所有的用户进行征收的、既针对侵权活动也针对非侵权活动，那么这一费用属于一般性的服务费而不属于直接经济收益；直接经济收益必须跟侵权行为直接挂钩并只针对于侵权行为。
欧盟非常著名的欧莱雅诉eBay的案件中也提到类似的观点。该案中，eBay也存在一般性的分成，但其不是专挑侵权行为来分成，而是针对所有入驻商户进行分成。在这样的情况下，法院认为，不应该去损害平台的中立性，可以适用欧盟电子商务指令的避风港规则。
如果从一个更加宏观的视角来看，收费获利已经是商业发展的必然结果和导向，是一个新类型平台的常态。美国设计DMCA还是在上个世纪90年代，那时的互联网产业还比较简单，互联网产业主要的获利模式就是广告。那时平台对内容的介入是比较少的，平台一般情况下也不会从内容中直接获得经济收益。但现在已经不是这样了，现在大部分的互联网平台都基于其所搭建的商业生态收费获利。比如，电商平台每年会想其平台内的商家收取技术服务费，这当然也是分成；在网约车领域，每一单打车业务，网约车平台都会从中拿钱；外卖平台、直播平台也是这样的。
因此，发展到目前为止，平台绝对不仅仅是消极的中立角色，它其实已经深入其平台上的生态。假如只要平台获利了，哪怕是一般性的获利，就要提高平台的注意义务水平，那就会在事实上导致避风港规则不复存在。然而，一个基本共识在于，避风港规则是整个互联网经济发展的基础性规则，这也是为什么全世界，包括我国在内，都会引入避风港规则。正如一篇美国学者的著名论文所指出的，美国互联网经济能够成为全世界第一，避风港规则是核心的支撑性法律规则。
三、从提高注意义务到承担侵权责任
最后还有一个问题，直接获得经济收益这一因素对平台责任的影响在于，其使得平台的注意义务提高了。但负有较高的注意义务，就一定等于平台有过错、一定要承担侵权责任吗？从逻辑上而言，还要去分析平台是否尽到了较高的注意义务。但是在非常多的案件中，法院不会去分析后面一个问题，而只认为平台要负较高的注意义务，存在侵权结果，这其实有问题的。最高院法官在对信网条例司法解释的理解与适用文章中指出，较高的注意义务并不意味着过错，需要有审理具体案件的法官根据具体案情进行个案的认定，我认为这代表了最高院官方的观点，也有部分法院有类似的说法。这说明，哪怕认为平台具有直接经济收益就需要负有较高的注意义务，还是要具体案情、具体去看，要分析平台到底具不具有过错、平台有没有履行较高的注意义务。
四、结语
最后小结一下，获利对平台责任有什么影响。从美国法的角度，首先要去看平台到底是否有控制能力，其次要看是否有直接经济收益，直接经济收益一定要是平台从侵权行为中获得的直接收益，如果是平台不区分对象、从全部对象处获得一般性的收益，则应当被列入一般性收益，比如一般性的分成、直播打赏平台不论主播是否侵权而针对所有主播统一获得的收益，该一般性收益不应该影响平台责任。最后，哪怕认定平台应该负有较高的注意义务，也还是应该回到对过错本身的分析。
以上是我要向大家简要汇报的，谢谢。
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