年会速递 | 李崧：直播电商执法监管典型疑难问题探讨

直播电商执法监管典型疑难问题探讨

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大家好！非常感谢北京大学电子商务法研究中心的邀请和安排，让我们大家能有这个机会在此欢聚一堂，讨论有关直播电商的监管和执法问题。之前，我在不同场合交流过一些关于直播带货的情况，近期，我们执法部门对此行业进行了深入调研，也查办了一些直播领域的案件。今天，我想从监管执法的角度，与大家分享一下我对规范直播电商行业的认识。

近年来，随着我国互联网产业的快速发展，众多的直播营销平台不断发展壮大，像抖音、快手等。与此同时，像京东、阿里等传统的电商平台也逐步进入直播营销领域，充分利用直播模式介绍推销商品，收到非常好的效果。直播营销作为一个新型的电商模式日渐火爆，与传统的电商平台相比，直播营销具有更直观、可互动、体验感更强的优势。借助这些优势，直播营销丰富了人民群众的日常生活，满足了人民群众的购物需求，促进了电商行业的转型升级，推动了经济社会的高质量发展，在诸多方面都能体现出它的优势，发挥它的作用。但是，我们从一些舆情报道，还有消费者的投诉举报，以及执法实践来看，这个行业还是存在着一些问题。今天，我结合有关市场监管执法工作实践，以及所做的一些调查研究，从市场监管执法和加强行业合规治理这两个方面来谈一谈合规开展直播营销活动的一些认识。

一、合规开展直播营销活动的认识

（一）市场监管执法角度

      首先从市场监管执法的角度来谈一谈。通过对近年来的执法实践进行分析，从目前来看，我们查办的案件中涉及直播营销活动的主要是虚假宣传、价格欺诈、产品质量、违法广告、侵权假冒等方面的违法行为。此外，还有诸如在促销当中出现的一些违法问题、平台反垄断问题、不公平合同格式条款问题等，数量相对来说少一点，但是也很重要。上面五个方面的主要违法问题，也是我们近期监管执法重点关注的，下面我具体向大家作一介绍。

1.虚假宣传问题

     在直播营销过程中，虚假宣传具有一定的普遍性，违法数量多，在执法办案中占比比较高，主要表现为刷单炒信、流量造假、虚构营销、货不对板等。直播带货过程中，有的主播在不了解商品的真实功效情况下趋利避害，过分夸大商品的作用，博取眼球吸引更多的消费者来抢单购物，所以他就实施了一些虚假宣传的行为。我们今年查办了一起案件，某主播在直播间宣称所卖的商品限量只有1000件，而且是满足线下消费过百万的消费者才能够有机会买到，现在通过线上直播的方式放出一些量来。这样宣传表现出这个商品具有一定稀缺性，甚至具有保值增值的功效。然而实际情况并不是这样，经过调查，我们发现实际上这是一种通过渲染商品的稀缺性欺骗误导消费者的行为，属于典型的虚假宣传。

2.价格欺诈问题

      消费者对于直播购物的价格非常敏感，也由此引发直播电商的一些问题。主要表现为虚假比价、虚假打折两种违法行为。有的主播在直播时进行表演式砍价，不仅是在“双十一”这种重大的促销节点，平时也进行表演式砍价，对所带的一些商品先涨价后降价，欺骗误导消费者。此外，有的主播宣称所带商品的市面价格非常高，但在直播间会压一个特别低的价，把价差打出来吸引消费者去购买。今年我们所办的一个案子就是通过直播卖酒，一箱酒在某知名电商平台上的店铺卖八千多，将近九千，然后在直播间逐步杀价，最后成交价仅有七百多块钱。一个将近九千元的商品最后降到七百多元，很有诱惑力，还送很多的赠品，这会让观看直播的消费者误认为这酒非常值。这个案子经过我们调查，知名电商平台上的店铺就是主播自己开的，价格也是他们自己虚标的，实际上在该店铺一件都没成交，主播就是要通过这种虚假比价行为来诱骗消费者购买商品，这是典型的价格欺诈行为。

3.产品质量问题

      直播带货过程中因为产品质量问题引发的纠纷也是非常多的，主要是因为主播、MCN机构选品不严，对强制检测认证规则不熟悉，未及时查验进货凭证，另外有一些供货商故意销售一些残次品，甚至是“三无”产品。主播和MCN机构对商品质量疏于把关，在直播中不能客观描述产品的性能和使用效果，加之售后服务体系不健全，最终容易引发消费纠纷。一旦因产品质量问题违反相关法律规定，主播、MCN机构、供货商，甚至平台都有可能承担相应的法律责任。

4.广告违法问题

      在直播场景下，有时也会配一些短视频进行宣传。短视频里面加挂购物车这种情况，一旦违反《广告法》有关规定，将之认定为广告目前没有太大的争议。但在直播间里动态的宣传行为是否也被认定为广告，目前仍存在较大争议。业界一般表述为可能违反《广告法》的规定，存在被认定为违法广告的风险。此处还要具体情况具体分析，比如《广告法》就明确规定除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。我们可以看到在直播间里，有些主播在销售保健品、普通食品时，也会宣称有疾病治疗的功能，这种情况是违法的，如果其他的法律法规不能有效规制，我们可以用《广告法》来进行规制，在此情况下，该违法宣传行为可能会被认定为违法广告。另外，像“三品一械”的广告内容是需要预先审批的，未获批准不得发布“三品一械”广告，市场监管总局、中国广告协会都出过相关文件，不鼓励通过直播方式宣传“三品一械”，如果一定要进行宣传，需要严格按照说明书来进行宣传，如果超出了说明书所标示的商业信息的范畴，就有可能被判定为未经审批的违法广告，这就是如何界定广告和非广告。从执法实践来看，直播过程中的违法宣传行为可以通过其他法律法规进行规制的，比如说《电子商务法》《反不正当竞争法》，我们尽量不认定为违法广告，不通过《广告法》进行规制，但是，如果这个行为只有《广告法》才能够规制的时候，那么我们只能认定这种情况属于违法广告，依据《广告法》的相关规定进行处理，从而确保市场秩序稳定，不出现监管执法真空地带。

5.侵权假冒问题

二、执法困境

      以上简要介绍了直播带货过程中比较常见的几类违法问题。在执法的过程中，我们也遇到了一些执法困境，借此机会想跟大家作一个交流。

（一）违法线索发现难

      在执法过程中，尤其是在对直播电商开展检查时，发现违法线索非常困难，如同大海捞针。我们的自动监测是无法深入平台的，平台也未与执法部门进行相应对接，那么平台发现的问题也不能及时反馈到执法部门，单靠我们执法人员的有限监测发现的问题是非常少的，一般情况下，主要是通过舆情报道或者消费投诉举报发现一些线索。

（二）违法主体确认难

      直播账号的注册者或者所有者，是否最终需要承担责任很难确定。有可能直播账号所有者不是主播、MCN机构，有可能MCN机构、主播租了一个账号开展直播营销活动，在实践中，不能简单认为直播账号的所有者就一定是责任承担者。另外，在判定责任的时候，到底是主播、MCN机构还是供货商来承担，这个问题还是比较复杂的，需要根据他们彼此之间签订的合同、协议或者实际行为表现具体问题具体分析，不能一概而论。

（三）违法行为管辖难

      在执法实践中，直播营销的主体如果是一个企业，有营业执照，我们可以根据营业执照的地址确定管辖。但是，在直播间里大量的都是自然人主播，其个人隐私受平台的保护，平台不公布个人相关信息，包括姓名、地址、联系方式等。这种情况会给我们的执法造成很大的困扰，我们只能通过这个自然人登录的IP地址来粗略判断相对人所在省份，但是具体的区与县尚且难以准确分辨。尤其是需要将案源线索下派区局时，难以确认所对接的区级执法机关。所以大家都能看到这个直播营销行为有问题，但是它归谁处理呢？如果确定不了管辖，那么执法部门都会认为是别人的事，跟自己没关系，从而使违法行为得不到及时的处置。

（四）违法行为定性难

     比如虚假的直播营销行为是虚假宣传还是虚假广告，要结合实际情况进行认真研判。另外，像直播平台采取了一些针对平台内经营者违法行为的处置措施，那么处置措施到底是公平正义的，还是利用平台的优势地位对主播或者是中小商家予以不公平的处理，是否属于利用技术手段来排除、限制竞争的情形，这种行为的性质最终确定也是需要针对具体问题来具体分析的。

     以上就是我们在执法过程中遇到的一些问题和困境。如果这些问题不能得到很好的解决，那么势必会影响直播营销行业的高质量发展，也会阻碍平台经济的规范健康发展。接下来，我从加强直播营销行业的合规治理这个角度，简单再提三点意见。

三、合规治理建议

（一）经营者角度

     首先从经营者的角度来看，就是要强化主体责任。行业经营者自律应该放在第一位，强化主体责任，促进直播营销行业的整体规范。一是从行业治理和规范的角度来强化直播营销平台落实主体责任，加强内部的管理，做好审核把关工作，形成事前审核、事中巡查、事后处置的全流程封闭式的治理模式；二是主播和MCN机构要加强相关法律法规学习，包括《电子商务法》、《价格法》、《广告法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等，都是需要作为基础法律来了解的，只有严格落实相关规定，才能够避免出现产品质量不合格、虚假宣传、价格欺诈等违法问题；三是要建立健全投诉举报处理机制，妥善处理消费投诉，同时对消费投诉要进行定期的分析研判，从中发现一些集中的问题，从而采取针对性的处理措施。

（二）执法者角度

      其次，从执法者的角度来看，我们的执法部门要持续加大执法力度，维护人民群众的合法权益，促进整个直播营销行业的规范健康发展。从今年5月份开始，北京市市场监管局组织开展了为期半年的针对直播营销行业的专项执法行动。半年以来，共查办57个直播营销类案件，罚没金额共计470余万元，有效地震慑了直播营销行业的违法行为。同时，在今年“双十一”期间，我局还发布了十大网络交易典型案例，其中有七个案例涉及直播营销，发挥了比较好的警示教育作用。另外，在执法过程中，我局秉持包容审慎的态度，充分体现执法既有力度又有温度，对于一般性的、危害后果比较轻微的违法行为，我们能够依法从轻、减轻甚至免予处罚，真正做到创新执法理念，彰显执法温度，优化营商环境，推动行业发展；相反，如果违法者主观故意非常明显，严重损害消费者或其他经营者的合法权益，对于这种情况我们也绝不手软，坚决重拳打击。

（三）立法者角度

    目前，直播营销行业的相关法律法规还不够健全，有一些权利义务责任还需要进一步明确。比如说像主播、MCN机构、广告代言人、品牌方、平台内供货方等，相关责任怎么界定，需要在执法过程中给我们的基层执法人员一个标尺。这就要求我们的立法要跟上，要在相关的法律法规、制度文件里面进一步予以明确。另外，大家非常关注直播营销行为是否会被认定为广告的问题，主播在什么情况下会被认定为广告代言人的问题，同样也需要我们的立法者进行深入研究。

     以上就是我的发言内容，谢谢大家。

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