2023年12月16日，北京大学电子商务法研究中心“《电子商务法》实施五周年：回顾与展望”年会在北京召开，中伦律师事务所高级顾问贾申、中伦律师事务所合伙人蒋蕙匡应邀参会，以“数据背景下的反垄断、反不正当竞争合规实务及要点”为题进行发言，分享了反垄断领域中数据和必需设施的判断及认定问题、介绍了利用数据进行不正当竞争的现象以及目前企业出海数据实践的现状。
以下内容根据会议现场速记整理，并经演讲者审核无误后发出。文章内容仅代表嘉宾个人观点，不代表本机构意见。感谢贾申律师、蒋蕙匡律师对本次研讨会的大力支持。
数据背景下的反垄断、
反不正当竞争合规实务及要点
一、数据是否是平台资产的问题
二、数据和必需设施的判断和认定问题
那我们进入反垄断这一部分，这一部分的内容主要是数据和必需设施。对必需设施的判断和认定，不能那么轻易做出，这对企业来说，有着不可承受之重。现在差的就是精准化的边界，这直接影响着企业的安全感。比如欧盟的数据市场法，其中认定了六家大平台，这六家里有两家提出：我们在欧盟的营业额并没那么高，不该被认定为大平台。此类的认定一定要慎重，而且要经过经济分析。关于数据，从反垄断法到部门规章，关于反垄断的法律规范中已经增加了很多内容了；在垄断协议、滥用中，以前都没有相关的规定，现在关于数据和算法的内容都被加了进去。“阿里案”是个标杆性的案件，执法机关认为平台可以利用数据和算法形成垄断的地位，进而可能构成滥用。在平台经济反垄断指南中，也加入了大量关于横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用的内容，强调这些行为都可以利用数据实施，包括拒绝交易、差别待遇等，都是通过大数据去“杀熟”。如果执法机关认为企业具有市场地位，又滥用了数据，就会有垄断问题。另外必需设施也已经写进了部门规章里，包括数字领域、平台经济的和传统领域的。
（一）滥用市场支配地位的原因
（二）关于利用数据构成滥用市场支配地位的认定
三、利用数据进行的不正当竞争
再简单说一下利用数据进行不正当竞争，这块儿呢，相对来说案例比较多，大家也比较熟了，刚才说的很多反垄断案件当中就有反不当竞争。现在的数据二十条等等文件中强调了反垄断和反不正当竞争，尤其是利用数据算法实施不正当竞争。以前的法院判决中，只能引用反法的第二条；后来有了第十二条，规定了流量劫持、不当干扰、恶意不兼容；修订草案中，从第十五条到第二十条，全是关于利用数据实施不正当竞争的，日后这一定是我们的主战场和主赛道，影响了大量企业的权益。其中的第十八条，也就是商业数据专条，很值得关注，尤其是第二项。这一项规定，违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务的，这才构成不正当竞争。这项有一系列定语，到底什么情况下构成，什么情况下不构成，这就要个案去寻找边界和确定性，这也是我们法律人的价值。
四、企业出海数据实践
五、结语
敬请持续关注
会议成果发布
为活跃电子商务法领域的讨论，使更多业界同仁享受到本次会议的讨论成果，“电子商务法研究”微信公众号将在未来几天持续发布本次会议的嘉宾发言内容，敬请关注。
北京大学电子商务法研究中心
图片：年会会务组
审核：瞿倩妤
