熊丙万：数据要素产权的流通与定价模式

关于数据获取和利用行为的正当性问题，特别是在非合意场景下，在规制的方案到底用采用什么样的模式更妥当？当前的讨论中主要限于“或有或无”的方案选择，即要么特定爬取行为是正当的，应当予以支持；要么是不正当的，应当予以禁止。但实际上，在方案选择上，除了免费自由获取使用与禁止获取这两种方案之间，还有很多其他方案可以去构想。法律上规制的方案不一定是多元的，除了是和否的选择外，技术方案的应用可以区分隐私敏感型和外向型用户，并分别提供不同的商业服务套餐。类似的思路，也可以用于分析数据权属的问题。

今天关于数据争议的场景和问题很多，例如前面的演讲嘉宾提到的通讯录数据。关于通讯录数据的权属和共享模式问题，的确复杂。从既有的一些研究来看，可以看到，法律层面的应对方案有很多可以去思考和选择的视角。首先，对于一些大的平台企业帮助用户建构的社会关系链条，企业的确为一些新型的、前所未有的便利的基于通讯录数据的社会关系链投入了大量成本，人力的、物力的和智力的都有，当然需要予以充分承认和保护。不能简单地把企业通过大量投入建构起来的通讯录数据认定为可以随意获取的公共数据资产。第二，的确也需要注意到，在一些场景中，对企业在此类数据要素上的财产权保护如果过于绝对，不仅会影响到普通用户使用合理的数据权益，减损消费者的福利，而且还可能对其他企业形成相应生产要素的获取障碍。这里先不谈竞争法上的问题，其实从法律常识的视角去理解，我们也能够感受到这样的场景。

这样一来，法律就面临两难：一方面需要通过承认数据创设企业的数据要素财产权，以承认投入和鼓励未来创新。另外一方面，又有开放的必要，以最大限度地发挥数据生产要素的生产力作用。之所以会面临两难，与我们习惯性的引入“或有或无”的思维方式来分析和解决这类问题有关。因为，这样思考问题必然面临内心的纠结。

有的研究说，专利强制许可制度其实给我们提供了另一种可以去思考的方案，也提供了类似的场景。今天，数据要素面临的问题不再是要不要开放的问题，而在于两个另外层面的问题：一是如何设定一个合理的必要开放条件，这是一个很难的问题。至少，迄今为止，没有一个机构有勇气说掌握了判断此种开放条件的妥善知识体系。另外一个更难的问题是，假设一个机构有信心设定一些数据开发的必要条件，数据应当开放，那么，如何设定开放定价？这是重点之所在。很多人想到数据开放，潜意识里简单地等同于免费开放。因为，数据交易个性化很强，没有一个成熟的市场机制。所以，即便有机构认定了有必要开放的条件和场景，但目前也没有好的办法去确定公平定价。在没有合理定价时，轻易主张开放，还会影响保护必要的数据生产投入和激励。

在专利强制许可问题上，中国最接近专利强制许可的一次好像是在SARS期间，但最终也没有真正采用。不过，面向未来，这的确是一个值得努力思考的方向，毕竟有可能实现两种社会目标的协调。

关于强制交易的定价问题，实际上域外已经有了一些经验。例如，有的法域一方面要求Facebook和Google这样的大型网络平台企业向传统新闻媒体开放分享空间，允许转发他们的新闻。另一方面，法律也不是说支持免费使用，毕竟Facebook和Google不是免费的午餐，有重大的商业投入、人力资本投入。有的法域制定了一些法案，让双方就使用费相互报价，当报完价难达成一致时，搞一个仲裁机制，类似搞一个专家委员会，就公平价格做出裁定。当然，这个机制一定有很多需要进一步想象和尝试的空间，还有比较长的路要走，尽管这有助于解决双方的交易障碍，解决双方利益所代表的社会利益。引入这样的机制，如果设计和应用得不好，负面效应应该比较明显。

关于数据的财产权的问题，今天学术上讨论的原型主要还是数据上的个人信息权益保护问题。今天讨论数据作为一种生产要素的财产权问题，首先要做一个问题层次的区分，也就是说我们需要先撇开数据上的个人信息权益问题再讨论。或者说，是在充分尊重和保护民法典、个人信息保护法等法律确定的人格性权益基础上，再来讨论数据上的财产性权益问题。此外，目前的讨论主要还是聚焦在非合意场景下的数据财产权的流转问题，且主要是从竞争法层面来讨论。当然，在这个层面的讨论，也面临一个前提性认识难题，即首次收集和控制数据的企业到底享有多大程度的财产权益。

关于这个问题的讨论，在未来可能会在讨论场景和讨论视野上得到进一步丰富。特别是，随着数据要素的市场化建设的推进，我们对数据之上的财产利益会有更明确的认识。关于数据要素市场化的法治建设，目前有几个难点：一个难点是观念上的，怎么区分数据上的人格性利益与财产性利益。类似于钱钟书先生的书信通过合法的方式流转家属之外的一个人手里。持有这个书信的人希望公开展示和拍卖这封书信，但随即被钱钟书先生的家属叫停了，因为家书里有隐私。这个书信本身是一个财产，不过，这个财产至少承载了三重利益，一重利益是钱钟书及其家人的隐私，第二上面可能存在的著作权主张；此外，还有第三重因素就是财产性的利益，持有书信者的人的财产利益。但是，这三个层面的问题需要分开来看到。书信持有人的财产权当然应当得到尊重，虽然不能公开展示和拍卖，但其私下的非公开转让是应当得到承认的。

谈到数据要素的流动，不少人会把三个维度的问题混到一起来谈，并因此加剧讨论的难度。实际上，要解决这个问题，就需要在观念上把这两维或者三维主张剥离开，讨论书信的财产权流转问题，是以书信上面的个人隐私、个人信息权和著作权得到保护为前提。在这个前提满足的前提下，进一步讨论财产性流通的问题。也就是这个书信的持有人你可以卖，但是不能公开拍卖不能公开展示，因为你公开展示侵犯了隐私权。

类似地，今天讨论数据生产要素的流动，一个前提是不得影响个人信息保护法律的实施，落实个保法和数据安全法等法律确定的数据上的优先权益之后，再去讨论数据财产权流通的问题。

另外一个难点，前面发言人也大致谈到过，在数据要素市场当中要确权的话，到底以什么作为标准确权，或者更进一步说，如何总结数据要素流通市场的典型交易场景，再根据典型的交易场景总结相应的权利模块。这就类似于建设用地使用权、宅基地使用权、地益权等基于权能分化形成的权利模块。数据交易场景和权利模块的总结是目前推动数据要素市场化建构过程中的第二个难点。目前还是有可能会有一些方案，类似于专利当中也有发明专利，有其他的不同专利的模块处理它。

未来数据要素市场的发展，会在很大程度上对我们今天讨论的数据的不正当竞争和垄断提供一个更宏大的认识背景。今天我们围绕数据权利所产生的不正当竞争的问题、垄断的问题，很大程度上与我们没有迎来好的机遇解决合意数据要素流动市场场景问题有关。实际上，今天合意流动市场很大，医疗数据、信用数据以及其他数据，交易量不容小觑，且合规性也没有问题；当然也可能有不合规的。未来围绕各大数据交易所和各种其他流通平台，以及全国统一的可信数据流通平台展开的数据流通活动，会进一步帮助我们认识数据要素本身的财产属性及其规则。在这样一个更宏大或者更宽的背景下来理解我们今天非合意背景下引发的竞争的问题会是更好的契机。我大概就谈这些。谢谢。