2023年12月16日，北京大学电子商务法研究中心“《电子商务法》实施五周年：回顾与展望”年会在北京召开，上海交通大学凯原法学院李学尧教授应邀参会，以“网络竞价的行为性质及其监管路径选择”为题进行发言，对网络司法拍卖以及其他类型的网络竞价实践的监管问题及法律适用路径进行分析，探讨了网络竞价行为中网络平台的“守门人责任”。
以下内容根据会议现场速记整理，并经演讲者审核无误后发出。文章内容仅代表嘉宾个人观点，不代表本机构意见。感谢李学尧教授对本次研讨会的大力支持。
网络竞价的行为性质及其监管路径选择
网络司法拍卖以及其他类型的网络竞价实践的发展，为监管者带来了网络竞价行为的法律适用问题，特别是“是否要适用《拍卖法》”的挑战。随之而来的另一个问题是，《电子商务法》以及其他法律对网络竞价行为的规范是否存在法律漏洞，需要通过解释论来填补。直播平台兴起之后，电商直播中的主播与拍卖师之间的异同辨析，使得相关的法律适用困境变得越来越严重。
一、网络竞卖法律适用研讨背后的理论意义
在正式展开理论讨论之前，我想先介绍一下，作为一位非常纯粹的法理学专业的学者，我为什么会关心这么一个实操性非常强的问题？主要出于两种考虑：
一是，思考法律科技对法律职业，特别是律师行业会造成什么样的影响。Chatgpt出现之后，很长时间里，从事职业(professional)工作的人们害怕会因此失业。但过了一段时间以后，大家又觉得没有问题，因为“社会总是需要背锅侠（签字的人）”。但我通过拍卖师被网络技术架构逐步替代的经历，就想告诫他们，特别是我们的法律人，真的不能太乐观。律师这一行业可能会被法律科技、咨询公司取代进而消失，进一步影响法学教育体系。在这里，大家要注意的是现行《拍卖法》第16条至第23条成功地将拍卖师构筑成了一门职业。因为职业的形成需要符合四大特征：一是有一套自洽的、深奥理论体系。二是有一套与大众道德不同的职业伦理，三是行业协会能够控制其协会成员及产品，四是国家通过立法设置行政许可或其他的方式对该职业进行市场垄断的保证。但是，举完拍卖师的例子之后，我发现，实际情况不是那么简单的，所以，就跟踪进去了。
二是，思考法律如何促进创新，尤其是前沿科技的创新。以硅谷与波士顿为例，世界上排第一和第二的大学都在波士顿，并且波士顿在二战以后一直是世界科技的主要策源地。但是，世界上最好的国际科创中心并非在波士顿，而是在硅谷。美国有学者在一篇《法律如何造就硅谷》的文章中认为，这是因为波士顿是第一批加入美利坚联邦的州，因此受到法国等大陆法系国家的影响较大，成文法传统非常兴盛，监管前沿科技的法律制度供给具有自上而下的特点。而硅谷所在的加州在早期较为落后，存在大量法律空白，甚至有一些不符合主流法学逻辑的“荒唐判决或者立法”（比如劳动法制度中没有竞业禁止条款）；在后来的立法和司法判决中，往往通过前沿科技发展的需求来制定法律或者提供判例（比如“避风港原则”及其背后的技术中立原则最早就来自1970年代的加州地方法院的判例），一定程度上适应了新兴科技的创新发展。在研究的过程中，我发现网络竞价领域的法律适用，是一个非常好的理论测试场，因为题目虽小却聚集了大量的法律理论争点，其中包括能够论辩公法与私法的两元对立、检验各类解释方法。
接下回到正题。在网络竞价的法律适用方面，至少存在两种分析路径，一种是立法论，还有一种是解释论。立法论的讨论已经很多，这里暂时按下不表。我想回到传统法解释学的思路。在解释论之下，又可有法律主体、法律关系、法律行为、监管对象四种分析路径。由于时间关系，我今天只从法律行为分析的视角切入。在这里，我想借用五种不同的法律解释方法来做一个框架性分析。
二、行为性质分析路径下的法律适用思路
（一）文义解释和体系解释
第一种借用的方法是文义解释和体系解释。可以确定《拍卖法》中的“拍卖”行为，不等于竞价行为，而是竞价行为的一个下位概念、特别概念，竞价行为是上位概念、一般概念。换句话说，我国现行《拍卖法》规范的是特定类型的竞价行为：只限于通过拍卖委托合同（第四十二条）委托给有拍卖资格的企业法人（第二条、第十条）所开展的由拍卖师主持（第四条）的、公开的（第三条）、非递减式（第三条）的竞价行为。此外，证券法通过对集中竞价的实质性规范，直接将集中竞价排除出了《拍卖法》的规范对象；此外，还有涉及广告法意义上的搜索竞价。换言之，我们也可以得出这样的结论：法律语言上的“拍卖”等同于上述“被赋予多个限定语的特定竞价行为”
通过电商平台开展的网络竞价行为，若不存在委托拍卖合同关系，它则自然不属于《拍卖法》所规范的对象。一言遮之，它与传统拍卖行为的关键性异同是：两者都属于竞价行为，但拍卖活动属于“委托拍卖企业并由拍卖师主持”的竞价行为，而通过电商平台、未存在委托拍卖合同关系的竞价行为的网络竞价行为则属于“未委托拍卖企业因此不需要拍卖师主持”的新型竞价行为，因此并不在《拍卖法》的涵摄范围之内。
那么，在现行法律体系内，电商平台开展的网络竞价行为应适用什么法律呢？这里有两个情况值得注意：一是，《拍卖法》起草颁布于我国电商平台尚未实质性出现的时代，作为新型竞卖的网络竞价行为自然应优先适用《电子商务法》。说到这里，可能会有同志说，《电子商务法》会不会存在立法漏洞问题，忘记规范网络竞价行为了。大家要注意的是，《电子商务法》提到了竞价行为。第46条在例举电子平台禁止从事的多种交易种类时，明确规定了电子商务交易不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式（即证券市场独有的交易方式）进行交易，但却未明确禁止“公开竞价”。按照“法无禁止即可为”的私法理念，一般的竞价行为应是《电子商务法》所允许的交易方式。二是，即使我们认定它存在立法漏洞，也宜采目的解释方法，或者运用利益衡量原则。大致上可以推出对该交易行为设定许可与第46条以及第1条的立法目的相违背。
（二）目的解释
第二，说到目的解释。创新领域的法律适用，用目的解释会更加合适。在网络竞价要不要适用《拍卖法》方面会转化为两个问题：一是，对网络平台企业要不要适用拍卖法中的有关行政许可条款；二是，为了更好地保护买受人、竞买人的利益，考虑《电子商务法》，甚至民法典有名合同条款中可能存在法律漏洞问题，要不要通过参照《拍卖法》相关私法性的条款。
时间关系，我就谈论一下拍卖领域为什么需要设置行政许可。类似的问题是法律职业为什么需要（行政许可），而厨师职业就不需要了？即使厨师职业想这么干，它能干成吗。这里会与某个职业的规制俘获能力直接相关。《拍卖法》第一条立法目的中，明确拍卖法的立法目的是“规范拍卖行为、维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益”。依据目的解释方法，可以推导出“若其它方式亦可有效实现保护拍卖活动各方当事人的合法权益”，且在成本效率上更优，那么，该法设置的行政许可依照实质法治原则自然失去合法性基础。当然，为了维护法的安定性原则，该种法律解释思路必须谨慎，应配合比例原则等予以审查。但网络司法拍卖领域已有指导性案例第125号对其做了充分的解释、在实践中也已经充分证实了网络司法拍卖比传统拍卖更有效地保护了债权人和债务人的利益。主要表现是：一是通过网络平台的技术架构，比拍卖师主持更能有效地降低信息不对称或者消除价格歧视带来的问题，二是，相比于拍卖委托的巨额拍卖委托费用，网络司法拍卖的成本大大降低。最高人民法院执行局的同志每年都会公开计算为此而节省的成本，并最后都反哺给了债务人和债权人。即使是文物、二手车等领域存在交易不规范的问题，在监管上完全可以回到《电子商务法》或者网络平台监管的框架内，倾向于采用对网络平台企业普遍附加的后果型行为监管模式，即将合规成本转嫁给网络平台企业，或者赋予网络平台企业守门人地位，通过网络平台企业自我技术架构以及相关自我监管规则创新的完善等途径来解决问题，并不再借助于传统的监管成本高昂的行政许可方式，特别是运行成本特别高昂的职业（professional）规制的社会性规制措施来实现（所谓的职业规制是指那些类似于医生、律师、会计师等不同于自然垄断但又无法通过一般意义上的经济规制来实现监管的专业人员监管模式）。因此，将此类目的解释方法应用到整个网络竞买领域在学理上应无问题。
（三）利益衡量方法或客观目的解释方法
第三，我们可以再运用更加开放的法律方法，即利益衡量方法或者客观目的解释方法，用政府监管理论的话语，我们也可以将这种思路理解为从规制目标出发来探讨网络竞价行为的性质。网络竞价行业的兴起很大程度上得益于公权力的介入。2011年阿里开始涉足网络拍卖领域，2012年杭州市萧山区法院成为了浙江省网络司法拍卖首批试点法院之一，入驻阿里平台。阿里通过辅助公法拍卖的实施，利用竞价机制，多边交易场景等促进了特定商品交易的新业态、新模式。近年来各地纷纷鼓励电商行业发展，如北京市发布《关于征集电子商务创新示范项目的通知》，山东发布《山东省跨境电商跃升发展行动计划（2023-2025年）》，广西发布《关于促进电子商务高质量发展的若干政策措施》等，致力于推动电子商务市场的开放性和多样性。《中国拍卖行业“十四五”发展规划》明确提出要加强行业数字化建设。在这一背景下，小微企业或个人运用电商平台进行“自主拍卖”“自主竞价”的发展趋势逐渐浮现。据统计2022年上半年国内艺术品拍卖市场成交额为167.55亿元，同比缩水41.59%，其中虽然有疫情的影响，但传统私法拍卖亟需新的制度激励也是政策面需要考虑的首要问题。如北京市先后出台了《北京市“十四五”时期推进国际文物艺术品交易中心建设规划 （2021—2025） 》《从事拍卖业务许可事项告知承诺实施意见（试行）》等政策规范文件，云南省出台了《云南省商务厅关于做好拍卖业务许可审批权下放工作的通知》等，目的都在于降低准入门槛，简化审批流程、限制事前实质审查，从而优化拍卖行业的营商环境。说的更直白一些，现行《拍卖法》规范形成的拍卖市场以及拍卖师职业制度，本身就是当下营商环境优化的改革对象，需要结合数字经济的发展做法律和制度的适用性评估和反思。
（四）法社会学解释方法
第四，法社会学解释方法，在这种方法下，通过“实际中的法（即实际运转中的制度形态）”概括总结，大致上可以概括为四个方面，即信息公开程度、交易心理影响、买受人权利、平台商家的法律地位。限于时间，我就不做展开了。
结论：回到法律与前沿科技关系的基础理论讨论
最后，我简要地概括一下。这里回到法律与前沿科技的基本理论。
第一个结论是：“旧瓶装不了新酒”。《拍卖法》这类制定于网络平台兴起前的传统法律是“旧瓶”；而新型业态宛若“新酒”，新酒装在旧瓶里面注定难以较好地兼容。因此在法律适用的过程中，我们有必要解放思想。在这里，我想回应开头的思考：前沿科技创新应用与职业规制的变革。职业因为关涉人身健康安全，所以其规制种类一般容易被归类为社会性规制（professional regulation。随着技术架构的变革，律师、拍卖师等传统难以解决信息不对称问题的专业领域，也有可能演变成一种可以适用经济性规制方法的行业。这值得我们做进一步讨论。
其次，回应前面的几位发言人，新酒怎么样装在新瓶里？新的瓶子应该是怎么样的？其中一个很重要的思路是，在法律适用中要超越公私法的二分范式。其主要思路体现在网络平台的守门人责任中。具体应当如何打破、如何超越，愿有机会和在座各位再做进一步的理论展开。谢谢大家！
敬请持续关注
会议成果发布
为活跃电子商务法领域的讨论，使更多业界同仁享受到本次会议的讨论成果，“电子商务法研究”微信公众号将在未来几天持续发布本次会议的报告以及嘉宾发言内容，敬请关注。
北京大学电子商务法研究中心
