年会速递 | 王晓晔：我国平台经济反垄断是否借鉴欧盟模式

我国平台经济反垄断是否借鉴欧盟模式

       首先感谢薛军教授邀请我参加《电子商务法》实施五周年的纪念会。这个会议组织得非常好，特别是通过会上发布的一系列研究报告，我深切感受到薛军教授和北京大学电子商务法研究中心为推进和改进我国的《电子商务法》做了大量有益工作，发挥了重要的作用。我也感谢薛军教授给了我发言的机会，我今天演讲的题目是《我国平台经济反垄断是否学习欧盟模式》。

       大家都知道，欧盟《数字市场法》于2023年11月生效，明年5月将会全面落地实施。今年9月份欧盟委员会指定了6家数字守门人即gatekeepers，其中包括中国的抖音。因为这是全球第一部对数字大平台实施事先监管的法律制度，欧盟说这是它的一个巨大成功且具有里程碑的意义。《数字市场法》对国际社会也有很大影响，很多学者发表了评论。我国也有学者发表了观点，有些学者提出我国应向欧盟学习，对我国互联网大企业经营者按照欧盟模式进行事前监管，有的还提出把它们作为公用企业或者公共承运人进行监管。我的观点是，数字经济虽然与传统经济相比有其自身特点，垄断性强，但是反垄断法也在与时俱进，我国没有必要按照欧盟模式对大平台企业实施一刀切的事前强监管，因为那样做可能对我国数字经济的发展和消费者的社会福利产生不利影响。

一、我国数字经济反垄断面临着挑战

二、欧盟《数字市场法》评论

       讨论对我国数字大平台企业的反垄断监管要不要学习欧盟模式，首先应当介绍一下欧盟《数字市场法》。欧盟是世界上对数字企业实施反垄断监管最激进的地区。早在2017年到2019年，欧盟委员会对谷歌公司曾进行过三次罚款，共计80多亿欧元。然而，欧盟企业和学术界仍然批评欧盟委员会对科技巨头的反垄断监管不力，因为执法机构虽然罚了谷歌很多钱，但谷歌仍然是互联网搜索市场的巨无霸。那怎么办？在这种情况下，欧盟在数字经济领域就创建了一个对互联网大平台企业实施事先监管的法律体系，2020年12月发布了数字市场法草案，该法案于2022年11月生效。

欧盟《数字市场法》的核心内容有三个。一是关于数字守门人的定义，即这部法律可以约束的企业。根据第2条，该法适用于提供一种或几种核心平台服务的企业，包括在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交网络服务、视频共享平台服务等。第3条规定了数字守门人的定性标准和定量标准。考虑到依据定性标准确定“守门人”会存在难度和不确定性，定量标准对守门人的认定起着决定性意义，这里营业额要达到75亿欧元，市值要达到750亿欧元，至少在3个欧盟成员国提供核心平台服务，且至少拥有4500万个月活跃最终用户以及至少1万个年活跃业务用户。

二是数字守门人的法律义务。第5条规定了直接适用于守门人的义务，包括禁止处理和使用其商户和终端用户的数据、禁止最惠国待遇、禁止自我优待等；第6条规定了守门人根据各自情况必须遵守的义务，包括禁止其使用商户非公开的数据，允许用户卸载其操作系统应用程序，允许用户在其操作系统安装第三方应用程序和应用商店，禁止自我优待等；第7条规定了与号码无关的社交服务互操作义务，即守门人得通过必要技术接口或类似解决方案，与欧盟境内其他社交网络服务实行互操作，包括2 年内和4年内必须实现终端用户的端到端的短信、图像、语音信息、视频以及群聊与单个终端用户之间的互操作等。

三是数字市场法的实施。根据第30条,数字守门人违反上述第5至第7条规定的情况下，欧盟委员会可对其处以上一财政年度全球总营业额10%以下的罚款；在重复违规情况下，最高可处以上一财政年度全球营业额20%以下的罚款；在存在系统性违法的情况下，可被施以必要的行为救济或结构救济。

       我看到过很多关于欧盟《数字市场法》的评论，赞成者有之，但有更多学者提出了反对意见。赞成者的主要理由是这部法律可以提高执法效率和速度。大家知道，根据《欧盟运行条约》第102条，认定滥用市场支配地位的行为一般需要界定相关市场，然后认定市场支配地位，进而认定滥用行为。因为根据《数字市场法》的“一刀切”本身违法原则，执法者可立即认定守门人某个行为的性质，这部法律自然可以提高欧盟委员会在这个领域的执法速度。反对者的理由主要有三个方面，一是守门人量化标准。今年3月份，欧盟委员会初步认定了19家数字守门人，其中包括两家欧洲企业。但今年9月认定的守门人中，只有5家美国企业和一家中国企业。据说参与立法的欧盟官员例如Schwabe说过，数字守门人只能搞1、2、3、4、5，顶多再增加中国的阿里巴巴，但不能搞第7家，因为这个第7家可能就是欧洲企业。由此可以看出，这个立法的地方保护主义或者产业政策的色彩很明显。除了选择守门人的产业政策，这部法律针对守门人的一刀切禁止性规定也有很大问题。这些禁止性规定虽然涉及欧盟委员会或者成员国执法机构在数字经济领域审理过的反垄断案件，但是因为数字经济领域的核心平台服务形形色色，不同的服务可能采用不同的商业模式。如果把针对一个企业的禁止性规定普遍适用于所有的数字守门人，或者普遍适用于一个平台企业所有的核心服务或者所有的商业模式，而不考虑具体案件的具体情况，不考虑相关市场上现存的竞争或者潜在的竞争，这可能会产生很多错误的决定，即大幅度提高执法者的错误成本。因此，人们普遍担心这种执法模式非常可能把婴儿和洗澡水一起泼了出去。欧盟数字市场法的第三个问题是，根据序言，这部法律是欧盟竞争法的补充，因此原则上不能违反欧盟竞争法。然而，该法的序言又指出，成员国实施欧盟竞争法不能损害欧盟数字市场法的实施。这种情况下，它和欧盟竞争法的关系就很难说清楚。例如，德国《反对限制竞争法（GWB）》有很多涉及数字经济的规定，德国不可能因为欧盟数字市场法而完全放弃实施自己的反垄断法。因此，这些法律之间如何协调，成为欧盟学者非常关心的问题。

三、我国是否学习欧盟模式监管我国大平台企业？

       毫无疑问，我国在监管数字大平台方面受到了欧盟的影响。例如，国家市场监管总局2021年10月底发布的关于平台分类分级和落实平台主体责任的两个征求意见稿中，很多方面学习了欧盟的《数字市场法》，例如平台分级分类学习了该法的量化标准；平台主体责任中的“不实施自我优待”“提供的服务具有互操作性”等规定是学习了该法中的法律责任。这虽然是两个征求意见稿，最后的结果不知道，但我个人认为，我们学习或者借鉴外国法应当考虑国情。就我国是否应当学习欧盟《数字市场法》来监管我国的大平台企业，至少应当考虑两个问题：一是考虑我国《反垄断法》在数字领域的实施情况，看看它是否在这个领域真得没有效率；二是考虑欧盟《数字市场法》的模式是否有利于我国数字经济的发展，这种模式是否能够给我国消费者带来更大的社会福利。

       首先，我认为我国《反垄断法》在数字经济领域的执法是有效的。不容置疑，2021年之前我国在这个领域的反垄断执法过度宽松，例如在“包容审慎”理念影响下，电子商务领域的“二选一”问题迟迟没有进行立案调查。然而，我国自2020年12月中央经济工作会议以来，平台领域的反垄断监管力度明显加大，并且查处了很多国内外有重大影响的案件，包括阿里的“二选一”、美团的“二选一”和知网案，责令腾讯音乐解除独家版权，禁止游戏直播领域的虎牙和斗鱼合并，2021年分批次公布了近百起在平台领域违法实施的经营者集中。特别想提及的是，阿里巴巴的“二选一”从立案到行政处罚决定仅有4个月时间。这些案件和事实一方面说明，我国《反垄断法》的竞争分析例如相关市场界定在数字经济领域完全可以得到适用；另一方面也说明，我国《反垄断法》能否在数字经济领域得到有效实施，其决定性的因素不是这部法律行不行，而执法者在这个领域实施反垄断法的理念和态度。

       第二，我认为欧盟《数字市场法》监管数字大平台的模式不利于我国数字经济的发展。道理很简单，即以这个模式监管平台大企业除了要对违法者实施重罚外，我们不外乎学习它的两个方面，一是制定数字守门人的量化标准，二是做出一揽子的事先禁止，即对守门人的某些单边行为实施“一刀切”。然而，以量化标准认定“守门人”并对它们实施事先强监管的理念不外乎美国新布兰戴斯学派的“大即是坏”。这种理念是否科学合理，国际上至今存在着激烈的争论，但反对的观点毫无疑问占据主导地位。就一揽子事先禁止的规定来说，这种执法模式明显是将婴儿与洗澡水一起泼了出去，我们必须认真考虑这种做法的错误成本。

       因此，我的观点是，为了促进我国数字经济高质量发展，我国在这个领域的反垄断执法应当常态化。常态化的反垄断执法需要执法的精准化，即放松监管不对，过度监管也不对，因为它们都会损害我国数字企业和数字经济的创新和发展。有学者就我国数字大企业这几年市值的变化与美国数字大企业这几年市值的变化做过比较。根据2020年12月的数据，美国谷歌公司当时市值大约1万亿美金，我国的阿里和腾讯大约7千亿美金；2023年8月，谷歌的市值达到16,480亿美金，我国的腾讯和阿里的市值分别仅为3794亿和2211亿。这些数据说明，中美科技大企业之间的差距在这几年拉大了很多。这个差距虽然不能说全部因为政府的监管，但是政府的监管可能是其中的一个方面。

       最后想强调的是，我国顶层设计近年来多次强调数字经济领域的规范和发展两手都要抓，两手都要硬。2023年4月中央政治局会议还提出要推动平台企业健康发展，鼓励头部平台企业探索创新。这说明，我国平台经济领域应当实施常态化《反垄断法》监管。我很赞赏工信部王江平副部长2023年在博鳌亚洲论坛谈到的数字经济反垄断监管。他说，“对于数字经济和先进技术，要在发展中规范，在规范中发展，规范和发展两手都要抓，两手都要硬。对于一些先进的技术和产业，可以秉持‘法无禁止皆可为’ 的监管原则，没必要过早下结论，可以让‘子弹’先飞一会儿。”在我国是否学习欧盟模式监管数字大平台的问题上，我主张不必操之过急，而是让子弹飞一会儿，先等等欧盟《数字市场法》实施之后的经验和教训。

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