北京大学法学院硕士研究生
北京大学电子商务法研究中心
根据第47次《中国互联网络发展状况统计报告》，中国市场上目前有近345万款的App（Application，移动互联网应用）。但连接这些海量App与用户的却是较为聚集的移动应用的分发渠道，通常被世人称为“应用商店”。据笔者统计，中国主流的应用商店只有12家，分别是系统运营商的应用商店（苹果App Store、Google Play）、手机厂商的应用商店（小米、华为、OPPO、VIVO、魅族）、第三方应用商店（360、应用宝、酷安、豌豆荚、百度手机助手）。在实践中，这12家应用商店上的App经常被媒体曝出存在各类违法风险与安全隐患，但与此同时，行政部门在日常的监管中却少有对应用商城采取行动。笔者认为，在中国目前大力整治移动应用App的背景下，存在这种监管缺位的主要原因有以下两点：（1）我国相关法律规范中缺乏对应用商店法律责任承担的相应规定。截至目前，我国法律规范中仅有2021年的《互联网信息服务管理办法（征求意见稿）》增加了违反义务所需承担的法律责任；（2）应用商店的法律地位不明确。学者对于应用商店能否适用《电子商务法》的平台责任存在分歧。对此，我们需要厘清App应用商店在电子商务法领域的主体地位，确定其所需承担的义务的性质和法律责任，进而在现有法律框架下找到监管的依据。
《电子商务法》第9条将法律主体分为电子商务平台经营者、平台内经营者、其他电子商务经营者三类，并基于此施加不同的义务。但是，伴随着数字经济的迅速发展，许多新兴的平台模式无法完全吻合法律关于平台经营者的界定。因此，薛军教授和杨立新教授均认为在平台经营者和非平台经营者之间不是黑白分明的楚河汉界，而应该是一道从白到灰再到黑，逐渐变化的光谱，两端是网络媒介平台和网络交易平台。前者是单纯的技术服务提供者，而后者是典型的平台经营者，而夹杂在两者中间的就是“类电商平台”。
虽然，“类电商平台”与电商平台存在一定的差别，但并不意味着类电商平台的经营者不需要遵守电子商务法所规定的平台责任。薛军教授认为平台责任应该根据平台的具体情况，适用具体的平台责任。例如，《电子商务法》第27条至第46条罗列的平台经营者的特殊义务分别针对着平台经营者不同的特征。依照学者观点和电子商务起草组对条文的解读，平台经营者主要扮演四种角色：（1）平台是虚拟市场的组织者，在组织市场的交易中，平台需要替普通用户把好入住经营者的“入门关”，因此需要收集与审核平台内经营者的身份（第27条）；（2）平台是虚拟市场的管理者，因此负有相应的管理职责来保护消费者的合法权益，包括监管商品和服务的质量（第29条）、保护消费者生命健康（第38条）、建立信用评价制度（第39条）。同时，为了防止平台滥用管理者的权力侵害普通用户和平台内经营者，法律也需要在合理的范围内约束它的权力，例如平台的处罚权力（第36条）、平台规则制定的权力（第32-35条）、平台自我优待的权力（第37条）、平台对平台内经营干预的权力（第40条）；（3）平台是网络服务提供者，需要承担相应的侵权责任（第38条）和知识产权保护责任（第41条-45条），同时还需要保护网络系统的安全（第30条）；（4）平台还是信息的拥有者，因此需要保存平台上的信息数据（第31条），并把市场主体相关的信息报送给有关部门（第28条）。至此，我们就大致在光谱上确定了几个关键的基准点，每个基准点象征着平台经营者的不同角色类型和其相对应的义务。于是，我们就可以根据“类电商平台”不同的特征，灵活地为这些“非传统平台”的经营者分配所需承担的义务。同时，这也避开了陷入“电子商务平台经营者”标准的争论中。下面我们将结合应用商店的商业模式，论述其可以被认定为“类电商平台”。
经过对市面上主流的12家应用商店进行体验和调查，笔者发现应用商店的商业模式远比一个中立的技术服务提供者更为复杂。首先，应用商店中流通的移动应用App是一种特殊的内容产品。根据《计算机软件保护条例》规定，移动应用App作为计算机软件的一种，属于著作权法意义上的作品。所以应用商店是内容服务的集换市场，与典型的以商品交换为主的网络交易平台不同。而移动应用App的开发者也与音视频、网络文学等作者一样，不能被认定为电子商务经营者。于是乎，移动应用App开发者无需进行市场主体的登记。但是，移动应用App与小说、音视频等传统文化作品有所不同，移动应用App的获取与使用并非即时性的。对于小说等作品，用户通过点击就能直接获取其内容，实现它的使用价值。但是对于应用App，用户需要先下载并安装好App后，然后才能使用App内承载的内容与服务。这意味着，应用商店里的App像一个包装盒，用户在拆开前无法准确知悉里面的物品是否符合他的需要、是否需要额外的付费，这极大地影响了用户的知情权和选择权。因此，应用商店需要公示更多的信息来弥补用户的信息差。其次，应用分发的商业模式中，开发者和普通用户处于不同的地位。普通用户是单纯的服务消费者（包括平台提供的服务和开发者提供的服务），而开发者不仅是平台服务的消费者，也与平台合作，成为平台内内容的主要生产者。因此，可以看到应用商店内部，服务与信息的流动具有极强的单向性，从开发者流向生产者。这与典型的网络媒介平台不同。例如，在微博上，所有用户地位都是平等的，大家都能发声，都是信息和服务的生产者与消费者。鉴于开发者特殊的地位，平台作为这一虚拟空间的组织者，需要提高开发者的准入门槛。因此，各家应用商店都会主动区分普通用户账号和开发者账号，并对开发者资格的注册申请提供特殊的流程。有些情况下，注册开发者还需要支付费用，比如申请苹果App store的开发者需要支付99美元。同时，应用商店会额外与开发者签订《开发者分发协议》或《开发者服务协议》。这些协议中的内容与普通用户使用的《服务协议》有着很大的不同。再者，基于与开发者签署的特殊协议，应用商店在实践中也脱离了单纯的服务提供者，承担起了管理者的职务。在应用上架前，应用商店已经会先检查其中的内容是否符合法律规定，以及App是否存在安全隐患。只有通过了应用商店的前提审查，开发者的App才能上架。同时，根据协议中的约定，应用商店还能够依据自己的合理判断采取相关处罚行为，包括但不限于：（1）随时删除相关信息或内容，和/或终止相关产品的分发、推广和运营；（2）要求替换或修改违法或侵权内容；（3）停止应用商店的服务；（4）删除开发者帐号。（参见华为《开发者服务协议》）。这意味着，应用平台对所有的App从出生到死亡全过程都有充分的管理控制能力。此外，应用商店还一定程度上控制了商店内金钱流动的渠道。在应用商店内购买特定付费App的时候，需要通过应用商店自己的支付渠道或者指定第三方合作商。例如，华为应用市场中支付的渠道为华为支付、微信支付、支付宝这三种。除了普通的分发服务外，应用商店还会向App的开发者提供其他付费服务，如广告推送、数据分析、舆情监控等。因此，应用商店如今并非单纯提供虚拟空间，而是已经深度介入到实质的分发过程中。在此，我们可以总结一下，应用商店作为一种新型的“类电商平台”，在实践中扮演着如下多重复杂的角色。虽然App开发者不是电子商务经营者，但App开发者与普通用户的互动模式是单向性的，开发者对用户有更大的影响力，因此应用商店需要承担对开发者的身份信息的收集和审核义务。鉴于，App开发者包含公司类开发者和个人类开发者，开发者无需进行市场主体登记，因此公司类开发者可以参照平台经营者的审查范围，而对个人类开发者应确保其身份和联系方式真实可信。同时，根据国家法律要求，从事特定的行业的App应用需要具有相应的资质和行政许可。这些也是平台信息收集与审核的范围。平台内流通的App可能会出现安全问题和内容问题，而应用商店作为市场的管理者对这两方面都需要承担监管的义务。应用商店要保证商店内的App均通过了有效的安全检测，不存在危害用户手机设备和用户个人权利的安全隐患，如病毒、非法收集信息的程序等；同时应用商店也需要保证App内的内容和服务符合法律规定，不会出现国家禁止的涉黄、涉毒等违法内容。此处的监管义务不代表应用商店一定需要对违法App承担连带责任，而是要求应用商店采取合理有效的实质审查措施。在此基础上，应用商店还应建立App的信用评价机制，对于每款App都要赋予普通用户留言评论的权利。这能有效消除消费者的信息差距。此外，为了防止平台滥用管理者的权力，应用商店应类推电子商务平台经营者的治理模式，对于平台内违法违规行为的处理进行公示，对商店内的规则制定、修改和公示都有特别要求。同时，还应要求平台对自营业务和竞价排名的内容采用显著的方式进行标注。应用商店是网络技术服务的提供者，因此需要承担侵权法上的网络服务提供者的侵权责任和知识产权保护责任。虽然，应用商店会事前审查App的内容，但是这种审查仅针对内容是否违法，难以查明App内容是否会侵犯第三人的合法权利。因此，在实践中不能先验地认定应用商店对侵权行为“明知或应知”。同时应用商店作为《网络安全法》下的网络运营者，自然还需要承担保护网络系统安全的义务。应用商店能够掌握商店内的所有信息，首先应用商店对于这些信息负有数据安全和个人信息保护的义务。此外，这些信息是对于商店内的纠纷解决、消费者维权，保护知识产权等，都具有基础性的意义，因此应用商店应合理保存。此外，虽然开发者不需要进行市场主体登记，但是若开发者通过付费的App获取了利益，仍然会涉及到税务方面的问题，因此应用商店还负有将税务信息报送给有关部门的义务。通过上述的分析，应用商店在应然层面需要承担的义务包括：身份信息收集与审查义务、内容与安全性的监管义务、应用信息公示义务、信用评价义务、平台规则的合理设置义务、违法信息公示义务、自营业务与竞价排名的标注义务、知识产权保护义务、网络安全与个人信息保护义务、信息留存义务、税务信息的报送义务。对这些义务的合理性，笔者将从理论和现有实践两方面来论证：
法治的一般原理认为，任何人对自己控制的场所等负有相应的安全保障义务。在物理世界，《民法典》的“侵权责任编”规定了公共场所管理者和群众性活动组织者的安全保障义务。刘文杰教授认为这一义务及其背后的法理具有普遍性，能够超越物理介质，并运用于网络中。因此，网络服务的提供者，尤其是具有管控能力的平台经营者，被认为是网络世界的“守门人”。这些“守门人”一方面从创设特定的网络空间中获取了经济利益，也开启了危险源；另一方面，平台经营者作为空间的管理者，具有专业知识、能力、技术，能够预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。
而从实际的经济成本上，对“守门人”设置特定的义务能减少现有监管的成本和难度。首先，现在对于App的监管执法面临着监管对象数量庞大，而执法力量紧缺的难题。从此前的执法记录中不难发现，许多许多问题App都聚集在各大应用商店中。相比于动辄监督上千款App，将执法的重心转向数量较少的应用商店能起到事半功倍的效果。
截至目前，我国法规范中提及应用商店义务的规范有《移动互联网应用商店网络安全责任指南》、《移动互联网应用程序信息服务管理规定》、《互联网信息服务管理办法（征求意见稿）》、《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》。可以发现，大部分现有法规范都明确规定了App应用商店的上述义务，仅有“税务信息的报送义务”、“违法信息公示义务”、“平台规则的相应规定”、“自营业务的标注义务”、“竞价排名的标注义务”这几项是缺失的。而这些义务也十分地重要，前文已有充分的论述。虽然，监管部门在实践中并未采取“类电商平台”的理论，但也有意无意间认可了App应用商店在经济活动中所扮演的多重角色以及需要履行的平台义务。但是，由于上述法规范中只有《互联网信息服务管理办法（（征求意见稿））》规定了义务违反后的罚则，而该规定的修订草案截止笔者完稿时还未成为正式的法律文件。采用“类电商平台”理论，类推适用相应的《电子商务法》的法律责任，正可以弥补法律制度中的空白，其实践意义十分重大。另外，需要注意的是，虽然此前的法规范中均规定了信息的留存义务，但对于留存的时间，各法规范都不相同。具体而言，对于应用的基本信息（版本、上线时间、应用软件简介、用途等）和状态信息（上线、下架），《移动互联网应用商店网络安全责任指南》、《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》的留存时间为60日；对于收费软件的用户交易信息（用户确认信息和计费原始数据），《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》的留存时间是5个月。相比之下，《电子商务法》第31条要求的是保存3年。笔者认为此处不宜生硬地适用《电子商务法》的3年规定，应该分情况讨论。根据起草组的解释，《电子商务法》中“3年”是出于消费者维权的诉讼时效考虑。而在应用商店中，无偿提供的应用App不会发生普通用户与开发者之间的金钱纠纷，因此少有通过法律诉讼维权的可能性。而需要付费下载的应用App，其交易模式和风险与普通的货物买卖相似，因此，对于服务信息和交易信息的留存应该向《电子商务法》的规定看齐。一言以蔽之，免费下载的应用App，信息留存时间可以维持60日，而对于付费下载的应用，信息留存时间建议全部改为3年。
综上所述，本文通过对于《电子商务法》中平台经营者的义务逐条分析，构建出了类电商平台义务的分析框架，并对应用商店应承担的义务展开了探讨。而本文认为应用平台作为“类电商平台”，在现有法规范的已有制度上，还需要承担“税务信息的报送义务”、“违法信息公示义务”、“平台规则的相应规定”、“自营业务的标注义务”、“竞价排名的标注义务”。同时，对于应用商店违反相应义务的法律责任，虽然法规范没有明文规定，但可以类推适用《电子商务法》的相应平台责任。在研究之余，本文还萌生出了另一个问题：对于电子商务平台经营者可以构建出“类电商平台”的概念，那么对于普通的电子商务经营者，能否也可以构建出类似的“类电商经营者”概念呢？这种概念的建构对于目前像移动应用App、小程序等商品化的内容产品可能有较大的影响。如前文所述，移动应用App与小说、音视频等传统文化作品有所不同，对消费者而言，在信息的获取上具有更大的障碍。同时，随着国人消费习惯的升级，未来越来越多的移动应用App将采取付费模式。那么保护消费者的知情权就具有更大的意义。但，在现有法规范下，网络内容作品的提供者并不负有信息的公示与告知义务。因此，能否类推适用电子商务经营者的相关义务与责任或许有研究的价值。受限于本文的篇幅，这个问题暂且抛出，期待同仁的解答。（本文完）- 薛军：《电子商务新业态与网络交易监管新课题》，载《中国市场监管研究》，2020年第12期。
- 薛军：《电子商务法平台责任的初步解读》，载《中国市场监管研究》，2019年第1期。
- 崔聪聪：《论电子商务法的调整对象与适用范围》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》，2019年第1期。
- 杨立新：《网络媒介平台的性质转变及其提供者的责任承担》，载《法治研究》，2016年第3期。
- 张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，载《比较法研究》，2021年第3期。
- 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
- 刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》，2012年第2期。
本文作者周博华，系北京大学法学院硕士研究生。
本文首次公开发表于2022年《中国审判》第7期。本号经作者完整授权后全文转载。本文著作权等相关权益全部归属于作者，除特殊注明外，配图来自网络。本文所载内容仅代表作者观点，不代表任何机构立场，转载请联系本公号运营者获取授权。
